L'art 35 della legge n 448/2001 (legge finanziaria 2002)

La sopradescritta impostazione è stata oggetto, di integrale revisione ad opera dell'art. 35 della legge 28 dicembre 2001, n. 448 (legge finanziaria 2002), che ha modificato l'art. 113 e aggiunto l'art. 113 bis.

Con il provvedimento di riforma è stata operata una distinzione concettuale, alla quale si riconnetteva anche una diversa regolamentazione, tra:

• servizi a rilevanza industriale (art. 113);

• servizi privi di rilevanza industriale (art. 113 bis)59.

2.3.3.1 I servizi pubblici a rilevanza industriale

Per quanto concerne i servizi pubblici a rilevanza industriale (art. 113):

- si è affermato il principio della necessaria separazione tra il soggetto proprietario delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali e quello chiamato ad erogare il servizio. Più precisamente:

1) la proprietà delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali è stata riservata all'ente locale, con divieto di attribuzione al gestore del servizio (è prevista la possibilità, per che, per favorire l'immediata operatività della delega, i predetti elementi venissero determinati con regolamento. E' stato quindi emanato il d.P.R. 16 settembre 1996, n. 533.

59 _{L'elemento di sostanziale innovazione è dunque costituito dal superamento della concezione unitaria del concetto di}

servizio pubblico, alla quale aveva fatto seguito una regolamentazione uniforme. Infatti, gli elementi comuni ai diversi servizi si sono andati progressivamente riducendo: alcune attività hanno continuato a essere caratterizzate dalla prevalenza del profilo sociale; altre si sono andate caratterizzando per la loro connotazione imprenditoriale. Tutto ciò ha comportato, quindi, la necessità di introdurre regimi normativi differenziati.

36

l'ente locale, di attribuire la proprietà a società di capitali di cui detti enti locali detengano la maggioranza, che rimane incedibile);

2) la gestione delle reti e degli impianti è, invece, di norma, affidata al gestore del servizio. Tuttavia, nel caso in cui leggi di settore prevedessero la necessaria separazione tra attività di gestione delle reti e attività di erogazione del servizio, la prima doveva essere affidata:

• ad una società di capitali, appositamente costituita, con la partecipazione maggioritaria degli enti locali (eventualmente anche associati), da individuare mediante procedure ad evidenza pubblica;

• per quanto concerne, poi, l'attività di erogazione del servizio, era previsto che l'affidamento potesse avere luogo esclusivamente a favore di società di capitali, individuate a seguito dell'esperimento di procedure a evidenza pubblica60. Ne conseguiva l'obbligo, per i consorzi e le aziende speciali operanti nel settore, di procedere, entro il 31 dicembre 2002, alla trasformazione in società a responsabilità limitata o società per azioni. Era inoltre prevista la decadenza, una volta esaurito il periodo transitorio, di tutti gli affidamenti in essere operati senza gara.

Il regime di affidamento con gara e la decadenza degli affidamenti diretti ancora in essere trovavano un temperamento nella previsione di un periodo di transizione, da determinarsi, con apposito regolamento, con durata oscillante, a seconda delle condizioni, in tre o cinque anni. Tale previsione, oggetto di successiva abrogazione, trovava la propria ragion d'essere nella constatazione che, nel mercato dei servizi pubblici, mancava una vera e propria concorrenza e che le società che vi operavano erano ex municipalizzate, che avrebbero avuto bisogno di tempo per adeguarsi a logiche di mercato. Inoltre, alcune di esse erano proprietarie delle reti e delle infrastrutture e quindi i processi di scorporo delle proprietà e di creazione di nuovi soggetti che ne assumessero la titolarità richiedevano tempi abbastanza lunghi. La norma prevedeva, inoltre, che il periodo transitorio potesse essere oggetto di ulteriore “proroga” in presenza di condizioni determinate.

60 _{La disciplina escludeva che potessero partecipare alla gara le società che, in Italia o all'estero, gestivano, a qualunque}

titolo, servizi pubblici locali in virtù di affidamenti diretti, ovvero quelle controllate o collegate alle stesse, ovvero loro controllanti. Escluse dalla partecipazione alla gara erano anche le imprese alle quali era stata attribuita la gestione separata delle reti e degli impianti e le società miste, cui era stata attribuita la medesima gestione, con affidamento diretto.

37

2.3.3.2 I servizi pubblici privi di rilevanza industriale

I servizi pubblici locali privi di rilevanza industriale61 sono stati disciplinati, come detto, all'art. 113-bis. L'impostazione introdotta dal legislatore per detti servizi si differenziava in modo significativo da quella dettata per i servizi a rilevanza industriale. Per i primi, non sono previste:

• l'esclusività della proprietà dei beni da parte dell'ente locale;

• la separazione necessaria tra proprietà dei beni e gestione dei servizi.

Per quanto concerne i soggetti affidatari, l'art. 113-bis prevede l'attribuzione della gestione di detti servizi a:

a) istituzioni;

b) aziende speciali, anche consortili;

c) società di capitali costituite o partecipate dagli enti locali, regolate dal codice civile.

A tali tipologie di affidamento si era aggiunta la gestione in economia quando, per le modeste dimensioni o per le caratteristiche del servizio, l'ente locale non ritenga opportuno procedere agli affidamenti con le modalità sopraindicate.

Una disciplina speciale era, inoltre, prevista per i servizi culturali e del tempo libero, per i quali vi era la possibilità di affidamento ad associazioni e fondazioni.

Solamente in via residuale, e in presenza di ragioni tecniche, economiche o di utilità sociale, era ammessa la possibilità di affidamento di tali servizi a terzi sulla base di procedure ad evidenza pubblica.

2.3.3.3 Altri elementi di novità contenuti nell’art. 35 della legge n. 448/2001

Dall’art. 35 della legge n. 448/2001 emergono altri elementi di novità rispetto alla normativa che fino ad allora disciplinava il settore dei servizi pubblici locali, e sono riconducibili:

• al ricorso generalizzato al “contratto di servizio” quale strumento di regolazione dei rapporti tra ente locale ed impresa aggiudicataria della gara;

• il criterio di aggiudicazione della gara non è dato dal “prezzo più conveniente” ma da quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Il comma 7 dell’art. 35 recita: “la gara è aggiudicata sulla base del miglior livello di qualità e sicurezza e delle condizioni

61

La perimetrazione del concetto di servizio pubblico privo di rilevanza industriale aveva dato luogo a una serie di incertezze dal punto di vista della esatta definizione dei servizi che potevano rientrare in detta categoria. Vedasi, al riguardo, Consiglio di Stato (sez. V, 3 febbraio 2005, n. 272, in Consiglio di Stato, 2005, 263 ss), secondo cui la nozione di servizio pubblico a rilevanza industriale è riferita alle ipotesi diverse da quelle in cui “non vi sia alcuna gestione di impianti”.

38

economiche e di prestazione del servizio, dei piani di investimento per lo sviluppo e il potenziamento delle reti e degli impianti, per il loro rinnovo e manutenzione, nonché dei contenuti di innovazione tecnologica e gestionale. Tali elementi fanno parte integrante del contratto di servizio”;

• la disciplina delle gare si applica anche quando l’affidamento riguarda una pluralità di

servizi pubblici;

• obbligatorietà entro la data del 31 dicembre 2002, della trasformazione delle aziende speciali anche in forma consortile, che gestiscono “servizi a rilevanza industriale” in società di capitali.