La definizione del contratto di servizio

Conclusa la procedura di selezione del fornitore, la fase successiva della esternalizzazione riguarda la definizione del contratto diretto a regolare il rapporto fra l’ente committente e l’outsourcer affidatario del servizio pubblico: il c.d. “contratto di servizio”130.

Alcuni autori131 ritengono che il contratto di servizio possa essere ricondotto alla fattispecie giuridica del contratto con clausole a favore di terzi, di cui all’articolo 1411 del Codice Civile132. In effetti, il contratto di servizio pone a carico del gestore degli obblighi che si concretizzano in altrettanti diritti dei cittadini a pretendere una prestazione conforme agli standard prefissati; l’interesse dello stipulante di cui parla la disposizione civilistica sarebbe pertanto da ricercare nella volontà dell’ente locale di garantire ai terzi, cioè agli utenti, il libero accesso ai servizi essenziali secondo condizioni accettabili e non discriminatorie.

Il legislatore ha introdotto il concetto di contratto come “regolazione dei rapporti tra Ente e azienda speciale” per effetto della previsione contenuta nell’art. 4 L. 95/95 (art. 114 TUEL).

Un riferimento allo stesso come “convenzione con le società miste” si trova anche nell’art. 5 D.P.R. 533/96.

Le normative di settore (“Ronchey” L.4/93, “Galli” L.36/94, “Burlando” D.Lgs. 422/97, “Letta” D. Lgs. 164/00) fanno riferimento allo strumento contrattuale rapportandolo agli elementi di valutazione dei risultati del servizio affidato.

L’art. 35 L.448/01 (riformando gli artt. 113 e 113 bis TUEL) ha:

• introdotto l’obbligo di contratto di servizio per la regolazione dei rapporti tra P.A. e soggetto erogatore del servizio pubblico in relazione ad ogni ipotesi di affidamento di servizio pubblico locale;

130 _{Per approfondimenti sul contratto di servizio si vedano, per tutti, Centro Studi Nuova Ricerca (2000), pagg. 107-110;}

Garlatti (2001); Migale (2004); Pericu (2001); San Mauro (2004).

131 _{Si veda, anche per i riferimenti bibliografici, Pericu A., Impresa e obblighi di servizio pubblico, Giuffrè, Milano,}

2001, pag. 455.

132 _{«È valida la stipulazione a favore di un terzo, qualora lo stipulante vi abbia interesse. Salvo patto contrario, il terzo}

acquista il diritto contro il promittente per effetto della stipulazione. Questa può essere revocata o modificata dallo stipulante, finché il terzo non abbia dichiarato, anche in confronto del promittente, di volerne profittare.

In caso di revoca della stipulazione o di rifiuto del terzo di profittarne, la prestazione rimane a beneficio dello stipulante, salvo che diversamente risulti dalla volontà delle parti o dalla natura del contratto.»

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• previsto che il contratto di servizio vada allegato al bando di gara, nella fase di scelta del soggetto gestore133.

Pertanto, alla luce delle evoluzioni normative descritte, il contratto di servizio ha acquisito una determinante centralità nel sistema dei servizi pubblici locali.

Il contratto di servizio è, quindi, un negozio giuridico di natura privatistica; anch’esso, come tutti i contratti, si fonda sul consenso, anche se il libero accordo delle parti è parzialmente vincolato dalle clausole dei capitolati di gara. I suoi contenuti anticipano (e, in un certo senso, vincolano) quelli dei contratti individuali che verranno stipulati fra il soggetto gestore e i singoli utenti; da un lato, l’ente locale richiede al provider le prestazioni necessarie a realizzare le finalità d’interesse collettivo e, dall’altro, si assume l’impegno di sostenerne l’attività attraverso finanziamenti anticipati o posticipati, conferimenti di beni pubblici in proprietà o ad uso gratuito e/o agevolazioni di altra natura134.

Il contratto di servizio realizza perfettamente il principio di separazione fra la funzione di regolazione e l’attività di gestione; grazie ad esso, gli obblighi di servizio pubblico si trasformano in obbligazioni contrattuali e l’ente locale diventa a tutti gli effetti controparte negoziale.

Per ridurre al minimo il rischio che insorgano controversie durante lo svolgimento del rapporto di outsourcing, le clausole del contratto di servizio dovrebbero essere definite in modo molto rigoroso e dettagliato. Tuttavia, in considerazione della oggettiva impossibilità di prevedere, in fase di definizione del contratto, tutte le specifiche contingenze che dovranno essere regolamentate durante la sua esecuzione, è evidente come la “bontà” del rapporto di esternalizzazione dipenda in misura determinante dallo sviluppo, o meno, di un clima di reciproca collaborazione e fiducia fra le parti.

I rapporti che attribuiscono estrema rilevanza ai vincoli giudiridici, alla completezza delle clausole e alla precisione degli accordi formali (con particolare riguardo agli standard delle prestazioni, ai meccanismi di controllo della gestione e alle modalità di risoluzione delle controversie) sono identificati in dottrina con l’aggettivo “classici”. Viceversa, i rapporti fondati sulla condivisione degli obiettivi, delle informazioni, delle conoscenze, dei capitali, ecc. e, quindi,

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Le prescrizioni relative al contratto di servizio, introdotte dall’art. 35 L. 448/01, sono poi state confermate anche dalla nuova riforma dei servizi pubblici locali operata dall’art 14 D.L. 269/03 (come convertito in L. 326/03) e dalla collegata Legge finanziaria 2004 (L. 350/03).

134 _{A prescindere dalla forma che può assumere, il sostegno rivolto dall’ente locale al gestore del servizio pubblico a}

rilevanza economica deve comunque essere rispettoso della libera concorrenza, ovvero svilupparsi in conformità ai principi di:

• proporzionalità, rispetto alle perdite derivanti dagli obblighi di servizio pubblico; • parità di trattamento delle aziende operanti nel settore di riferimento.

Sui principi generali relativi al finanziamento degli obblighi di servizio pubblico si vedano: Commissione delle Comunità Europee, COM 598/2001, Relazione al Consiglio Europeo di Laeken, pag. 6 e ss.; Commissione delle Comunità Europee, COM 270/2003, Libro verde sui servizi di interesse generale, pag. 26 e ss.

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sulla cooperazione delle parti per il raggiungimento delle finalità comuni sono definiti “relazionali”11. Si tratta, evidentemente, di due estremi, entrambi difficilmente rintracciabili nella realtà; l’evidenza empirica, piuttosto, mette frequentemente in luce delle tipologie di rapporto intermedie, più o meno vicine all’uno o all’altro estremo in relazione al clima più o meno formale o collaborativo che si instaura, di volta in volta, fra l’outsourcer e l’ente locale committente.

Senza entrare nel dettaglio delle singole clausole, i contenuti essenziali del contratto di servizio dovrebbero specificare:

• la natura delle prestazioni che ne costituiscono l’oggetto e i relativi standard minimali di qualità, quantità, continuità e prezzo;

• l’ambito territoriale di riferimento e i criteri identificativi dei destinatari del servizio;

• la durata dell’affidamento;

• le responsabilità del provider con riguardo al rispetto della carta dei servizi, all’eventuale sostenimento dei costi relativi agli interventi di manutenzione ordinaria sugli

asset messi a disposizione dall’ente locale, ecc.;

• le eventuali incombenze a carico dell’ente locale a sostegno dell’attività del gestore;

• i tempi e le modalità di revisione periodica delle clausole contrattuali;

• le conseguenze economiche e contrattuali di eventuali inadempimenti;

• i tempi e le modalità di esercizio delle funzioni di indirizzo e controllo da parte dell’ente locale.