Nell'atto di citazione, a fronte delle specifiche deduzioni fornite dagli intimati

sunnominati a seguito dell'invito della Procura, viene ad essi addebitata l'ipotesi dannosa sopra rubricata sub C, per l'asserita responsabilità agli stessi imputata di non avere optato - una volta ottenuto l'incarico di vertice loro attribuito dal Comune - tra l'emolumento

dirigenziale e quello garantitogli dal contemporaneo mandato elettivo.

I suddetti, al momento degli incarichi loro conferiti, rispettivamente di Capo Gabinetto (B.

B.) e di Direttore Generale (B.), rivestivano, infatti, la qualifica di consiglieri regionali (erano stati nominati nella tornata elettorale del 2004). Ciò nonostante, hanno continuato a

percepire gli emolumenti spettanti in virtù della elezione politica, unitamente a quelli loro attribuiti per gli incarichi suddetti, così svolgendo entrambi - come sostiene la Procura - i munera e gli incarichi loro affidati presso il Comune, in evidente situazione di insanabile incompatibilità per ogni funzionario pubblico. Prive di pregio, in tal senso, sono state giudicate, dalla Procura medesima, le controdeduzioni del B. a proposito della natura

privata del rapporto costituito con il Comune, attesa la funzione pubblica esercitata a dispetto della protestata non costituzione di un rapporto di pubblico impiego. In buona sostanza, il convenuto sosterrebbe la non ricorrenza di un tale rapporto nel conferimento di un incarico dirigenziale a tempo determinato ex art.110 TUEL. Analogamente si

sostiene da parte del B.B. che, anche e soprattutto per quanto riguarda il Capo di Gabinetto, non sarebbe applicabile l'art.68 del T.U. n.165/2001, secondo cui: “1. I

dipendenti delle pubbliche amministrazioni eletti al Parlamento nazionale, al Parlamento europeo e nei Consigli regionali sono collocati in aspettativa senza assegni per la durata del mandato. Essi possono optare per la conservazione, in luogo dell'indennità

parlamentare e dell'analoga indennità corrisposta ai consiglieri regionali, del trattamento economico in godimento presso l'amministrazione di appartenenza, che resta a carico della medesima (…)”.

Sul punto, la Procura sostiene ex adverso che, in ogni caso, la stessa privatizzazione del pubblico impiego non significa altro se non che il contratto è pur sempre strumentale alla funzione pubblica esercitata, configurando una sorta di diritto privato (o pubblico a

seconda dei punti di vista) speciale sottoposto alle disposizioni del TUEL, del C.C.N.L. del Comparto Dirigenza Enti Locali e dello stesso T.U. n.165/2001, laddove fissa principi inderogabili ai quali devono uniformarsi i regolamenti degli enti locali medesimi. Bisogna, inoltre, considerare, secondo la Procura medesima, il collegamento funzionale tra

contratto che instaura il rapporto del dirigente con l'amministrazione e l'atto di

conferimento dell'incarico dirigenziale per tutti temporaneo, sia che si tratti di dirigenti interni con contratto di lavoro a tempo indeterminato, che esterni il cui rapporto di lavoro è ontologicamente temporaneo in dipendenza della speciale forma di reclutamento per essi prevista. Ciò non significa, però, ad avviso della Procura, che l'incaricato ex art.110 TUEL non sia da considerare un pubblico dipendente e cita, al riguardo, la giurisprudenza della

Suprema Corte di Cassazione rivelatrice delle caratteristiche essenziali del pubblico impiego: elementi tutti compresenti nella figura del D.G. di un Comune. Inoltre, in

considerazione dei rilevantissimi compiti attribuitigli dal Regolamento, la Procura conclude per l'assoluta incompatibilità con la (precedente) carica elettiva di consigliere regionale e cita, fra l'altro, a proprio vantaggio, la sentenza del TAR Omissis n.462 del 26 aprile 2003, secondo cui “l'art. 110, trattando di incarichi dirigenziali, non può che far riferimento allo svolgimento delle funzioni e all'assunzione delle responsabilità di cui all'art. 107 dello stesso Tuel (ex art. 51 commi 1-4 della Legge 142 del 1990), con ciò legittimando la piena equiparazione fra dirigenti cosiddetti di ruolo e dirigenti legati all'ente attraverso rapporti negoziali temporanei”.

Pertanto, secondo la Procura, stante la dimostrata qualità di dipendente pubblico del D.G.

B., deve ritenersi parimenti dimostrata l'illegittimità del contestuale espletamento

dell'incarico dirigenziale e del mandato elettivo, ai sensi dell'art.68 del T.U. n.165/2001 e dell'art.274 del TUEL che pongono con chiarezza il principio dell'incompatibilità: in tal senso, il B. non poteva beneficiare contemporaneamente degli emolumenti percepiti nella doppia qualità suddetta, potendo al più optare per uno dei due trattamenti. Cita, inoltre, la Procura la sentenza n. 174 del 7 aprile 2003 del TAR Omissis, secondo cui il mandato politico comporta “l'espletamento di funzioni complesse e assorbenti, che il legislatore statale, con scelta discrezionale del tutto condivisibile, ha inteso che fossero svolte a tempo pieno ed in via esclusiva, anche per la ragione, certamente non secondaria, di tenere distinto il ruolo politico volitivo da quello esecutivo, il controllore dal

controllato…evitando peraltro cumuli di trattamento economico, e garantendo il buon andamento della pubblica amministrazione, al cui servizio l'eletto non è piu in grado di offrire oggettivamente le prestazioni contrattualmente previste…”. Pertanto, ritenendo che la resipiscente autosospensione - dal B. posta in essere a far tempo dal 31 dicembre 2007

- del trattamento economico attribuitogli per le funzioni espletate di D.G., abbia

concretizzato sostanzialmente una forma di doverosa, per quanto tardiva, opzione per il trattamento di Consigliere regionale, la Procura assume che tutti i compensi - dal

momento della nomina, sino al 31 dicembre 2007 - siano stati illegittimamente percepiti dal sunnominato e concretizzino, per ciò stesso, la fattispecie di danno erariale in argomento, che il B. medesimo si assume debba integralmente rifondere al Comune di Omissis, versando in oggettiva mala fede. Non di meno, la stessa Procura non disconosce che la normativa in subiecta materia pone delicati problemi interpretativi e, per questo, ritiene che il danno commisurato alla retribuzione riscossa dal dott. B., dalla nomina sino al

31.12.2007, in qualità di D.G., possa essere dimidiato ex art.1226 c.c., in considerazione del giusto sinallagma contrattuale discendente dalla considerazione del minor impegno ragionevolmente profuso per il contemporaneo ruolo di consigliere regionale. Tiene,

comunque, la Procura ad evidenziare il dolo contrattuale in adimplendo del convenuto, per il fatto che lo stesso, nel curriculum depositato all'atto della nomina, omise “scientemente”

di rappresentare la sua qualità di consigliere regionale.

In conclusione, la Procura chiede la condanna del B. al risarcimento del danno (voce C) causato al Comune di Omissis costituito in via principale dall'intero importo percepito dalla nomina al 31.12.2007 (euro 468.180,00), ovvero, in via subordinata, nella misura ridotta del 50% (euro 234.090,00).