L’attualità del pericolo di fuga

Per quanto riguarda il pericolo di fuga, il primo dato di cui occuparsi, alla luce della nuova riforma, è relativo a quali elementi possa il giudice ritenere rilevanti per desumere l’esigenza cautelare di cui all’art. 274, lettera b. Com’è noto, la giurisprudenza nazionale, nel ritenere sussistente tale periculum libertatis, ha spesso utilizzato elementi la cui attualità era più o meno sfumata, andando a comporre un quadro interpretativo frammentario: si passa da sentenze che ritengono l’acquisto di biglietti aerei e la preparazione di bagagli elementi sufficienti a far scattare l’intervento preventivo, a pronunce più restrittive per cui, ad esempio, la disponibilità da parte dell’imputato di conti correnti e alloggi all’estero non costituisce elemento sintomatico sufficiente a far ritenere sussistente il pericolo di fuga39, ad altre ancora che, in termini paurosamente vaghi, vanno a precisare che “la sussistenza del pericolo non deve essere

esclusivamente desunta dai comportamenti materiali dell’imputato (quali, e.g. il succitato acquisto di biglietti aerei o la preparazione dei

bagagli) che rivelino l’inizio dell’allontanamento o una condotta indispensabilmente prodromica, ma è sufficiente accertare con giudizio prognostico, in base alla concreta situazione di vita del soggetto, alle sue frequentazioni, ai precedenti penali, ai procedimenti in corso, un reale ed effettivo pericolo, difficilmente eliminabile con tardivi interventi”40.

Il problema, riguardo al periculum ex art. 274 lettera b, è relativo all’esigenza di contrastare il rischio di fuga nel momento del suo massimo allarme, evitando la sua concreta attualizzazione, che comporterebbe che l’intervento prospettato sarebbe del tutto inutile. In altre parole, bisogna chiarire se il nuovo requisito dell’attualità, oltre ad avere l’indubbio merito di circoscrivere la discrezionalità giudiziale nel ritenere effettivamente sussistenti le esigenze cautelari, non metta in questo caso in pericolo la stessa efficienza ed efficacia dell’intervento preventivo: quando aspettare la concreta attualizzazione di un pericolo di fuga è legittimo, in nome della presunzione d’innocenza, e quando invece può ritorcersi contro la macchina processuale e l’ordinamento, che quella garanzia hanno predisposto? Per capire come nasce questo dilemma, è appena il caso di riconsiderare parzialmente quanto detto circa il nuovo requisito d’attualità, in rapporto con quello della concretezza: si è detto che configurare come concreto e attuale il periculum libertatis in ragione del quale emanare una certa misura cautelare è senz’altro un buon risultato raggiunto dalla riforma in esame, che impedisce alla giurisprudenza di applicare una misura restrittiva della libertà personale sulla base, in sintesi, dei soli indizi di colpevolezza. Ebbene, oltre a tale indubbio merito, però, l’aver introdotto nel novero dei presupposti cautelari tale nuovo requisito ha significato andare a delimitare le stesse esigenze cautelari, e non, come si legge nella Relazione alla Proposta di legge, la discrezionalità del giudice nel

valutare dette esigenze: in pratica, la modifica effettuata dal legislatore ha significato che, mentre in precedenza dovevano ritenersi pericula meritevoli di un intervento solamente i pericoli concreti, oggi questo non basta più, poiché i soli pericula meritevoli di una misura cautelare sono effettivamente soltanto quelli concreti e attuali, sicché in assenza di attualità nessuna esigenza cautelare sarebbe riscontrabile. In questo modo, come non manca di evidenziare Valerio Aiuti, il pericolo di fuga e il pericolo di reiterazione del reato “si declinano ormai

solamente al presente, e sono oggetto di un giudizio sempre meno prognostico e sempre più diagnostico: una cautela potrà essere disposta, in pratica, solo quando il danno da scongiurare è prossimo o in corso di realizzazione, e non quando se ne possa prevedere una più o meno futura verificabilità”41. Tale nuovo stato delle cose rende difficile, a proposito del pericolo di fuga, mantenere la funzionalità della misura, e la difficoltà sta nel fatto che è necessario intervenire, secondo il nuovo testo legislativo, soltanto quando il pericolo si esprima nella sua attualità, pena l’invalidità della misura; e allo stesso tempo, fare attenzione che la misura intervenga nel momento esatto in cui il periculum ritenuto sussistente sia attuale, ma non si sia ancora realizzato, pena l’inutilità dell’intervento cautelare stesso. Stando così le cose, le preoccupazioni della dottrina vertono sul fatto che la giurisprudenza, conscia di tale difficoltà, potrebbe decidere di anticipare la tutela, consapevole che un pericolo attuale potrebbe essere cronologicamente troppo vicino all’evento dannoso, cioè la fuga; in pratica, se le decisioni della giurisprudenza andassero in questa direzione, la nuova norma sarebbe, di fatto, svuotata del suo significato originario, e si darebbe luogo invece a interpretazioni blande del prescritto requisito dell’attualità, di certo efficaci, ma sospettabili di incompatibilità con la presunzione d’innocenza, che il legislatore invece aveva voluto salvaguardare proprio con questa

41 _{V. AIUTI, Esigenze cautelari e discrezionalità giudiziale, in} www.lalegislazionepenale.eu.

novella. Una proposta interessante, anche se provocatoria, è fatta da Francesco Morelli, il quale si augura che, se tale annebbiamento dei confini dell’attualità debba avvenire necessariamente, almeno ciò avvenga quando il giudice intenda applicare una misura restrittiva più lieve della custodia carceraria, che costituisce, come sappiamo, la massima compressione della libertà personale in sede cautelare. A questo punto, secondo l’autore, il legislatore avrebbe potuto evitare tale pericolo di annacquamento del nuovo requisito, tentando “una via

più ardita e nient’affatto scevra da torsioni sistematiche, ossia quella di graduare la rigidità dei presupposti della cautela rispetto al tipo di misura da disporre”42: ossia cedendo, quando ad essere implicate fossero le misure meno restrittive, alla contaminazione e all’affievolimento del criterio d’attualità, e tuttavia recuperandolo in modo stringente nel momento in cui ad essere oggetto della prescrizione cautelare sia la custodia carceraria. Esemplifica Morelli: “l’applicazione del divieto di espatrio, se la legge disponesse in tal

senso, potrebbe tollerare forse una prova meno rigida dell’esistenza del pericolo e, senza ipocrisie, qualche ragionevole presunzione in materia, se supportata da adeguati elementi di fatto. Qualora l’esigenza di cui alla lettera b dell’art. 274 dovesse arrivare a giustificare la custodia in carcere, allora la prova dell’attualità del pericolo non potrebbe che sfiorare la soglia del tentativo punibile, ossia contemplare quantomeno degli atti preparatori che rivelino senza equivoci l’imminente fuga”43_{. Questa prospettiva di certo non}

rassicura i puristi della materia, ma potrebbe forse tutelare in modo effettivo ed efficace la garanzia della presunzione d’innocenza al momento della massima compressione della libertà, in cambio di una

42 _{F. MORELLI, L’allentamento delle presunzioni legali e giurisprudenziali, in Le} misure cautelari personali nella strategia del “minimo sacrificio necessario”, a cura

di D. CHINNICI, Dike Guridica Editrice, 2015.

43 _{F. MORELLI, L’allentamento delle presunzioni legali e giurisprudenziali, in Le} misure cautelari personali nella strategia del “minimo sacrificio necessario”, a cura

semplificazione probatoria rivolta invece alle misure meno restrittive: “in un momento storico di forte crisi per la legalità processuale, […]

meglio che la legge introduca la possibilità di un compromesso, a costo di qualche cedimento sull’attualità del pericolo, quando si devono disporre misure coercitive che non toccano la libertà personale, se ciò serve ad ottenere una valutazione inflessibile del giudice in materia d’attualità del pericolo di fuga quando ritenga di applicare la custodia carceraria o gli arresti domiciliari”44.