Il rapporto tra attualità e concretezza nella giurisprudenza

Il primo aspetto da chiarire, riguardo al nuovo requisito dell’attualità, è cosa si debba intendere per pericolo attuale, e soprattutto in quale misura tale nuovo attributo possa essere distinto dal pregresso e ribadito criterio della concretezza. Come accennato, la scelta compiuta dal legislatore del 1995 di inserire il criterio dell’attualità per il solo pericolo di inquinamento probatorio, tralasciando gli altri due, era stata criticata dalla dottrina, preoccupata per le prassi devianti che sarebbero potute nascere, in giurisprudenza, a causa di questa dicotomia. In effetti le profezie si avverarono: ben presto i tribunali delle libertà iniziarono ad applicare più agilmente misure cautelari basandole sulle esigenze di cui alle lettere b e c dell’art. 274, cioè quelle fondate sul

solo criterio della concretezza; e i giudici di legittimità, interrogati sulla legalità di tali decisioni, non furono da meno, postulando un singolare rapporto di specialità tra attualità e concretezza. L’attualità viene concepita dalla Suprema Corte, sin dal 200127, come una sorta di aggravante della concretezza: un certo pericolo sarebbe, secondo tale impostazione, concreto e attuale nel momento in cui vi sia la presenza di occasioni prossime favorevoli alla verificazione di tale rischio. Seguendo sempre la teorizzazione postulata dalla Cassazione, allora, ne consegue che, qualora tali occasioni prossime di fuga o di commissione di un altro reato mancassero, tale circostanza non impedirebbe di riconoscere la sussistenza di un periculum non attuale, ma comunque concreto, e per ciò solo bastante a fondare, insieme ai gravi indizi di colpevolezza, la richiesta e l’applicazione di una misura cautelare. La concretezza, dunque, era condicio sine qua non per poter ritenere sussistente il periculum; l’attualità, invece, era necessaria soltanto per riscontrare un pericolo di inquinamento probatorio, restando, per gli altri due pericula, del tutto eventuale ed accessoria; in pratica, secondo questa impostazione, vi possono essere, e sono tutelabili in via cautelare, dei pericoli concreti e non attuali.

Tale impostazione contrastava con larga parte della dottrina, che già ai tempi della l. 332 del 1995 aveva sottolineato quanto l’aggettivo

attuale posto accanto al requisito della concretezza andasse a comporre

una formula “ad un tempo, pleonastica e ambigua”28_{: la dottrina era}

favorevole ad un’impostazione opposta a quella della Corte di Cassazione, che andasse ad identificare gli aggettivi concreto e attuale come sinonimi. In particolare, scrive Giostra che “vi può essere un

pericolo attuale che non sia concreto (c.d. pericolo astratto), ma è difficilmente concepibile un pericolo concreto coniugato soltanto al passato o al futuro: se il quadro probatorio ha corso o correrà rischi

27_{Cass. S.U. 11.07.2001, n. 34537.}

28 _{G. GIOSTRA, Per una migliore disciplina della custodia cautelare, in DPP}

di manomissione in presenza di condizioni che, attualmente, fanno difetto, vuol dire che manca, allo stato, un pericolo concreto che possa legittimare una misura cautelare”29; non pare persuaso, tuttavia, di tale identificazione Aiuti, che rintraccia una differenza, seppur minima, fondamentale tra i due attributi: “la concretezza potrebbe infatti

riferirsi ad una dimensione probatoria del pericolo: concreto sarebbe allora solo quel pericolo di cui è provata l’esistenza e il modo di essere. L’attualità invece potrebbe riguardare una dimensione più che altro temporale: attuale sarebbe allora solo quel pericolo che le prove a disposizione conducono a ritenere di imminente realizzazione”30. Lo stato delle cose prima del 2015, dunque, ci offriva un panorama in cui, per riscontrare il pericolo di inquinamento probatorio, era necessario motivare tale pericolo come esistente nella sua dimensione concreta e imminente, mentre le altre due esigenze cautelari, di cui alle lettere b e c dell’art. 274, venivano escluse da tale onere probatorio e motivazionale, in quanto non espressamente toccate dall’attributo dell’attualità. Esemplare, in tal senso, la decisione che si è occupata del caso della nave Costa Concordia: in relazione al pericolo di reiterazione del reato, la difesa eccepiva che, nei delitti colposi, non si potesse guardare solo alla gravità del reato e alla personalità dell’imputato, ma anche alla probabilità che si potessero verificare nuove occasioni in cui l’imputato avrebbe avuto modo di comportarsi colposamente, ed era ragionevolmente plausibile che il comandante non sarebbe stato ingaggiato a breve, dopo il noto disastro. Ebbene, la Cassazione non ritenne di accogliere l’argomento della difesa, sostenendo, in pratica, che il pericolo di reiterazione del reato non dovesse essere anche attuale: bastava che fosse concreto, e cioè che,

29 _{G. GIOSTRA, Per una migliore disciplina della custodia cautelare, in DPP}

1995, pag. 304.

30 _{V. AIUTI, Esigenze cautelari e discrezionalità giudiziale, in} www.lalegislazionepenale.eu.

avendone l’occasione, il soggetto fosse in grado di delinquere ancora31_.

Il che significa che l’attualità è valutata in via ipotetica: “è facile

notare”, nota a tal proposito Aiuti, “come l’allontanamento dal profilo dell’attualità comporti necessariamente anche un allontanamento dal profilo della concretezza, conducendo il giudice a concentrarsi soltanto sull’autore o sull’ambiente in cui è maturato il delitto. In questo modo, però, la presunzione d’innocenza diventa un proclama vuoto mentre la misura cautelare viene a tutti gli effetti concepita come un’espiazione di pena”32_.

La legge 47 del 2015 interviene quindi proprio per stroncare queste prassi giurisprudenziali devianti, imponendo che anche la sussistenza dei pericoli di fuga e di reiterazione del reato debba essere valutata alla luce di entrambi i parametri di attualità e concretezza: il legislatore ha deciso, nei fatti, che possono essere pericula libertatis solo quelli concreti e attuali, nel tentativo di “limitare la discrezionalità del

giudice nella valutazione delle esigenze cautelari”33. Tale intento riformatore sembra essere stato percepito sin da subito dalla giurisprudenza di legittimità, che va quindi a correggere il tiro rispetto alle storture delle quali si era, negli anni immediatamente precedenti, resa protagonista, per abbracciare ora una valutazione dei pericula

libertatis più analitica e più rispondente al principio di presunzione

d’innocenza, tale per cui, per non ridurre la misura cautelare a una mera anticipazione della pena, è necessario che le esigenze cautelari vengano adeguatamente riscontrate e puntualmente motivate, pena il pericolo di emanare misure restrittive della libertà personale sulla base dei soli indizi di colpevolezza. La Corte di Cassazione chiarisce il nuovo dettato legislativo formulando una massima di fondamentale importanza: “per ritenere attuale il pericolo concreto”, nel caso di

31_{Cass. 16.05.2012, n.18851.}

32 _{V. AIUTI, Esigenze cautelari e discrezionalità giudiziale, in} www.lalegislazionepenale.eu.

specie, si trattava di pericolo di reiterazione del reato, “non è più

sufficiente ipotizzare che la persona sottoposta alle indagini, presentandosene l’occasione, sicuramente (o con elevato grado di probabilità) continuerà a delinquere, ma è necessario ipotizzare anche la certezza o comunque l’elevata probabilità che l’occasione del delitto si verificherà”34, precisando inoltre sin da subito che “il giudizio prognostico non può più fondarsi sul seguente schema logico:

se si presenta l’occasione sicuramente, o molto probabilmente, la persona sottoposta alle indagini reitererà il delitto, ma dovrà seguire

la diversa, seguente impostazione: siccome è certo o comunque

altamente probabile che si presenterà l’occasione del delitto, altrettanto certamente o comunque con elevato grado di probabilità la persona sottoposta alle indagini tornerà a delinquere”35. Questo risultato è il frutto di un importante lavoro ermeneutico del quale, immediatamente dopo la riforma, la Suprema Corte si è fatta carico, interrogandosi proprio su quale debba essere il rapporto, a livello interpretativo, tra attualità e concretezza: se l’attualità è relativa alla valutazione di un pericolo prossimo all’epoca in cui viene applicata a misura36 _{ovvero è espressione di occasioni prossime favorevoli alla}

commissione di nuovi reati, non meramente ipotetiche e astratte, ma probabili nel loro vicino verificarsi37_{, di fatto allora “la valutazione di}

attualità non può che essere ancorata alla valutazione di emergenze concrete, ovvero efficacemente dimostrative della prossimità temporale degli eventi delittuosi pronosticati: il che genera la necessità di una valutazione contestuale dei due attributi, che non deve, tuttavia, elidere la specificità del requisito dell’attualità”38_.

34_{Cass. 13.06.2016, n. 24476.} 35_{Cass. 19.05.2015, n. 37087.} 36_{Cass. 03.12.2015, n. 50343.} 37_{Cass. 27.10.2015, n. 49318.} 38_{Cass. 03.12.2015, n. 50343.}

Dunque la riforma legislativa ha raggiunto, se non altro, il risultato di correggere la precedente impostazione della Cassazione, che riteneva superfluo e accessorio il carattere d’attualità delle esigenze cautelari e, qualora lo ritenesse presente, lo valutava in modo astratto, e non nella sua dimensione concreta, com’è invece ora richiesto dal nuovo art. 274: finalmente, invece, il giudice dovrà dare puntuale ed adeguata motivazione nel riscontrare i pericula libertatis, valutando in modo più stringente l’effettiva pericolosità dell’imputato, nel rispetto più pieno della presunzione d’innocenza, che tollera la compressione della libertà personale soltanto di fronte al pericolo che l’accertamento processuale o l’incolumità pubblica vengano compromessi.