Azioni revocatorie

La dichiarazione di fallimento produce come effetto lo spossessamento dell’intero patrimonio del fallito, destinandolo al soddisfacimento delle ragioni dei creditori.

Questo comporta per il fallito la perdita della capacità di amministrare il patrimonio (non la titolarità), e della capacità sostanziale e processuale attiva o passiva, che si traferisce al curatore115.

Parte della dottrina116 ritiene, però, che non spettando al fallito la proposta delle azioni revocatorie, di conseguenza, non possono essere esercitate da un altro soggetto in sostituzione.

L’opinione dottrinale e giurisprudenziale117

consolidata replica che il curatore deriva i suoi poteri dalla legge, sotto la guida del giudice delegato. La funzione che ricopre è pubblicistica, in quanto tesa alla realizzazione dei fini propri del fallimento, consistenti nell’amministrazione, liquidazione del patrimonio del fallito e soddisfacimento dei creditori.

L’azione revocatoria è una azione di inefficacia, in quanto finalizzata alla ricostruzione del patrimonio del fallito, privando di ogni effetto gli atti posti in essere dallo stesso nel periodo precedente alla dichiarazione di fallimento, in quanto lesivi della par condicio creditorum. La ratio nasce dal ragionevole sospetto che l’imprenditore, nel suo stato di insolvenza, sia costretto a contrattare a condizioni gravose ed inique118.

Per ciascuna azione l’organo gestorio è chiamato ad approfondire le varie soluzioni possibili e a proporre quella che si caratterizza per la maggior possibilità di soddisfare i creditori.

114

TENCATI A. La R.C. nelle procedure concorsuali, Wolters Kluwer Italia, 2013.

115

Art. 43 comma I L. Fall.: “nelle controversie, anche in corso, relative a rapporti di diritto

patrimoniale del fallito compresi nel fallimento sta in giudizio il curatore”. 116

FERRARA F. e BORGIOLI A. Il fallimento, Milano, 1995.

117

CHERUBINI G. L’azione revocatoria nel fallimento, pag.7, in Civilista, 2010.

118

QUATRARO B, GIORGETTI M. e FUMAGALLI A. Revocatoria ordinaria e fallimentare, pag. 1030, tomo II, Giuffrè.

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Quando il curatore agisce ricostruendo il patrimonio del fallito tramite le azioni revocatorie, tutela le ragioni della massa dei creditori, agendo come terzo sia rispetto al creditore convenuto in revocatoria sia rispetto al soggetto fallito119.

Con la riforma si è inteso attenuare la disciplina delle azioni revocatorie, intervenendo in particolare dimezzando il “periodo di sospetto”, cioè il lasso di tempo che trova il suo termine nella dichiarazione di fallimento, entro il quale devono essere già compiuti gli atti da sottoporre a revocatoria; e anche introducendo una serie di esenzioni dalla soggezione all’esercizio dell’azione in esame.

Il programma di liquidazione deve riportare dettagliatamente gli atti revocabili nel periodo di sospetto, escluse le esenzioni disciplinate dall’art. 67 L. Fall., gli atti e le garanzie revocabili ex art. 64 L. Fall e art. 2901 c.c., ed infine le rimesse solutorie in conto corrente, nel limite della differenza tra il massimo scoperto e il saldo finale del conto, stabilito dall’art. 70 L. Fall.

La generalità di quanto previsto nella lettera c) dell’art. 104 – ter L. Fall. induce a ritenere che debbano essere ricomprese nel programma di liquidazione non solo le azioni revocatorie fallimentari, ma anche le azioni revocatorie ordinarie ex art. 66 L. Fall.120

Le informazioni relative alle azioni riporteranno tutti gli elementi utili affinché il comitato sia in grado di valutarne la convenienza e l’opportunità. Il programma di liquidazione approvato viene comunicato al giudice per l’autorizzazione degli atti ad esso conformi.

A tal riguardo, il giudice può decidere di negare l’autorizzazione all’instaurazione di azioni revocatorie indicate, qualora dal programma risulti che “il curatore non abbia in alcun modo valutato il rapporto tra costi, rischi e benefici delle stesse”121

. In tal senso, la curatela deve valutare la convenienza dell’esercizio delle azioni sotto il profilo della presumibile fondatezza, della solvibilità della controparte e del loro valore in relazione ai costi.

Resta fermo che l’organo giudiziario non può esprimere valutazioni circa il merito del contenuto del programma, ma gli spetta la verifica della legalità e di conformità dei singoli atti.

119

CHERUBINI G. L’azione revocatoria nel fallimento, in Il civilista, pag. 7, Giuffrè, 2010.

120

Consiglio Nazionale dei Commercialisti ed Esperti Contabili Programma di liquidazione , Studi e Ricerche – Diritto Fallimentare, 2011.

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Nel caso in cui il diniego provenga dal comitato dei creditori, devono essere indicate le ragioni, affinché l’organo gestore possa apporre modifiche al programma, sia per consentire eventualmente allo stesso, ai creditori o al fallito di proporre reclamo ex art. 36 L. Fall. per violazione di legge contro la mancata approvazione.

Affinché il programma di liquidazione sia completo, devono essere riportate anche le modalità con le quali realizzare tale elemento dell’attivo, una volta esperita l’azione. Con la riforma dell’art. 106 L. Fall.122

, il legislatore ha introdotto un nuovo strumento, dando la possibilità al curatore di cedere le azioni revocatorie concorsuali, se i relativi giudizi sono già pendenti, al fine di garantire una maggior speditezza nella definizione delle procedure concorsuali123 ed evitare ritardi nella chiusura della procedura, dovuti per lo più ai tempi necessari per la definizione di contenziosi giudiziari124.

L’espressione “azioni revocatorie concorsuali” ha portato ad escludere che siano cedibili le azioni revocatorie ordinarie intraprese dallo stesso imprenditore prima della dichiarazione di fallimento125.

La problematica derivante riguarda la necessità di salvaguardare i diritti del convenuto in revocatoria nel mutamento della titolarità. La posizione della controparte dovrebbe restare inalterata126.

Va evidenziato che la cessione delle azioni revocatorie non può essere effettuato ai prossimi congiunti del debitore insolvente e dei soggetti cui è stata estesa la procedura o alle società del gruppo di cui fa parte la società insolvente, anche se non è previsto espressamente dall’art. 106 L. Fall.

Va osservato che il divieto di cessione al fallito si giustifica, come affermato dalla dottrina ancora nel vigore della legge fallimentare del 1942, con l’impossibilità logica

122 _{Prima della riforma, la cessione era possibile soltanto come patto di concordato. Ora l’art. 106, comma}

I, pone il solo limite che si tratti di azioni già intraprese, pertanto di giudizi pendenti. A differenza di quanto stabilito per il concordato fallimentare, non è ammessa la cessione delle azioni revocatorie autorizzate, ma non iniziate.

123

FABIANI M. La cessione delle azioni revocatorie nel fallimento, nota a Cass., 28 aprile 2003, n. 6587, pag. 3027 e ss., in http://www.foroitaliano.it/, I, 2003.

124

APICE U. e MANCINELLI S. Il fallimento e gli altri procedimenti di composizione della crisi, pag. 303, Giappichelli Editore, Torino, 2012.

125

SANDULLIM..Commento sub art. 106, in La riforma della legge fallimentare, pag. 635, NIGRO A. e

SANDULLI M. (diretto da), Torino, 2006.

126_{L’art. 70 L. Fall. esprime il diritto del convenuto, che abbia subito la revocatoria, di partecipare al}

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che quest’ultimo possa avvantaggiarsi dell’inefficacia degli atti da lui stesso posti in essere127.

Le informazioni che devono essere trasmesse riguardano da un lato l’esperibilità dell’azione e dall’altro lato le modalità di realizzo, anche in relazione alla negoziabilità dell’azione stessa128

.

La valutazione del curatore consiste nel considerare l’opportunità di proporre l’azione e attendere l’esito della controversia, oppure monetizzare immediatamente tramite la cessione dell’azione revocatoria, specificando che la negoziazione riguarda le conseguenze dell’azione.

Per quanto riguarda la modalità di cessione, si deve far riferimento a quanto disposto dall’art. 107 L. Fall., che legittima il curatore ad avvalersi di procedure competitive idonee a consentire il miglio realizzo, previa stima e adeguata pubblicità.