Giudice delegato: nuovo ruolo e sostituibilità al comitato

Il ruolo dell’organo giudiziario è stato ridimensionato, da quanto disposto dalla relazione ministeriale di accompagnamento del d.lgs. n.5 del 2006, la quale dichiara sub art. 25: “Il giudice delegato non è più il motore della procedura, essendo stata sostituita l’attività di direzione, con quella di vigilanza e di controllo”.

La parte relativa alla liquidazione rientra tra quelle più articolate e meglio formulate dal legislatore della riforma, ma l’applicazione delle norme ha consentito di riscontrare una serie di criticità, osservabili nella realtà effettiva, ove non poche sono le interferenze tra gli organi del fallimento, e non mancano situazioni che appaiono ancora legate al sistema previgente.

Nonostante ciò, la dottrina prevalente conclude che il giudice delegato di regola ha delle funzioni di controllo che riguardano la solo legittimità; le decisioni rientranti nel merito delle scelte hanno un carattere eccezionale e temporaneo34.

Questo orientamento nasce dal fatto che non vi è alcuna possibilità di proporre reclamo ex art. 36 L. Fall. avverso atti commissivi o omissivi del comitato dei creditori, quando

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BUONOCORE V. e BASSI A. (diretto da) Gli organi. Gli effetti. La disciplina penalistica, pag. 213, in

Trattato di diritto fallimentare, volume secondo, Cedam, 2010 33

BUONOCORE V. e BASSI A. (diretto da) Gli organi. Gli effetti. La disciplina penalistica, pag. 211, in

Trattato di diritto fallimentare, volume secondo, Cedam, 2010. 34

PAJARDI P. e PALUCHOWSKI A. Manuale di diritto fallimentare, pag. 210, Settima Edizione, Giuffrè, 2008.

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l’oggetto sia esclusivamente il merito. Di conseguenza, l’organo soccombente risulta essere il giudice delegato, escluso dalle valutazioni sull’opportunità. L’autorità giudiziaria è incaricata ad imporre il rispetto della disciplina fallimentare riguardante gli adempimenti degli incarichi ricevuti35.

L’indagine effettuata con il presente lavoro porta alla luce come il “demansionamento” dell’organo giudiziario non conferma che il suo ruolo sia limitato al solo presidio della legittimità degli atti del curatore e del comitato dei creditori36.

Di seguito si analizzano alcuni profili nei quali è stato evidenziato un ruolo ancora centrale del giudice delegato.

Innanzitutto, in riferimento all’approvazione del programma di liquidazione, si ricorda che il comitato dei creditori esercita un controllo di merito nelle scelte effettuate dal curatore, valutandone opportunità e convenienza; mentre il giudice delegato è tenuto alla sola autorizzazione della mera esecuzione degli atti, dei quali deve verificare la conformità al programma.

D’altro canto, considerando la legittimità di una approvazione parziale del programma, emerge un ruolo centrale dell’organo giudiziario, facendo rientrare nelle sue competenze di verifica della legalità del piano, anche il compito di stabilire se il documento così redatto possa ancora definirsi un programma di liquidazione: sarà compito dell’autorità giudiziaria analizzare se in ciascun caso concreto, il programma, senza la parte non autorizzata dal comitato, perda la sua funzione di pianificazione e indirizzo in ordine alle modalità e ai termini per la realizzazione dell’attivo.

Passando all’analisi della liquidazione anticipata dei beni rispetto al deposito e all’approvazione del programma di liquidazione, affiora una eccezione al novellato schema di competenze, dal momento in cui il potere autorizzativo viene lasciato nelle mani del giudice delegato, sottraendolo al comitato dei creditori.

In tal senso, che la liquidazione inizi nei trenta giorni dalla dichiarazione di fallimento, oppure dopo la nomina del comitato, la decisione viene sempre rimessa all’autorità giudiziaria. Al comitato dei creditori spetta una funzione meramente consultiva e non vincolante.

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LO CASCIO G. Organi del fallimento e controllo giurisdizionale, pag. 376, in Il Fallimento e le altre

procedure concorsuali, 2007. 36

Si veda ABETE L. Il nuovo diritto fallimentare, pag. 518; VITIELLO M. Gli organi della procedura

fallimentare: poteri e competenze, in AMBROSINI (a cura di) La riforma della legge fallimentare. Profili della nuova disciplina, pag. 73, Bologna, 2006.

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In linea generale, ciò che si deduce dall’intero art. 104 – ter L. Fall., conduce a ritenere che il legislatore voglia che principalmente l’attività di liquidazione avvenga successivamente alla redazione del programma, e cioè in seguito al convincimento del comitato dei creditori in relazione alle scelte strategiche del curatore37.

Al contrario, viene osservato38 come nella prassi il curatore tenda più frequentemente ad anticipare le attività liquidatorie in un momento precedente all’approvazione del programma, per poter godere del supporto e dell’ausilio diretto dell’organo giudiziario, in contrasto con la volontà del legislatore di attribuire le decisioni di convenienza al comitato dei creditori.

In riferimento, poi, al potere del giudice delegato di sospendere la fase di vendita, ai sensi dell’art. 108 L. Fall., per quanto si sia chiarito che non costituisca un ritorno al passato, si è osservata una spaccatura tra l’opinione della corte di cassazione e della dottrina.

Mentre la suprema corte attribuisce a tale potere un carattere di specialità, al fine di garantire la migliore soddisfazione della massa di creditori, in dottrina viene considerato un rischio derivante dalla discrezionalità lasciata al giudice.

Si può concludere la questione accettando la soluzione mediatrice tra le due posizioni, che definisce la funzione del giudice come una verifica sulla conformità alla legge del documento programmatico, analizzando la congruenza del procedimento che ha condotto il curatore ad assumere determinate scelte liquidatorie piuttosto che altre”39

, in modo da rilevare come illegittimo40 ogni violazione della regola della buona amministrazione, nel caso in cui l’atto appaia contrario all’interesse della procedura. Passando alla possibilità di prevedere l’esercizio provvisorio o l’affitto di uno o più rami d’azienda, si rammenta che la proposta viene presentata al giudice delegato per ottenere l’autorizzazione all’esecuzione, ma solo in seguito alla riscossione del parere favorevole del comitato dei creditori.

37

PALUCHOWSKI A. Codice commentato del fallimento, in LO CASCIO G. (diretto da), Milano, 2008 . L’autore che la precedente dizione legislativa fosse meno vincolante in ordine alla esistenza di un pregiudizio all’interesse dei creditori, poiché richiedeva solamente che il giudice delegato motivasse la ragione per cui riteneva di vendere prima della esecutività dello stato passivo.

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PALUCHOWSKI A. Codice commentato del fallimento, in LO CASCIO G. (diretto da), Milano, 2008.

39

AMBROSINI S. La liquidazione dell’attivo, pag. 620, in Trattato di diritto commerciale, Volume XI, Tomo 2: Il Fallimento, Cedam, 2008.

40

FONTANA R. Il programma di liquidazione, pag. 245 e ss., in Le nuove procedure concorsuali. Dalla

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Viene però sollevato che il giudice delegato possa negare l’autorizzazione alla proposta del curatore, indipendentemente dal parere del comitato, avvalorata dal fatto che l’autorizzazione debba essere espressa con decreto motivato, indice del fatto che quest’ultimo possa esprimere considerazioni non coincidenti con quelle emergenti da parte del comitato.

Altra questione riguarda l’informazione preventiva che deve essere fornita all’organo giudiziario in relazione agli atti di straordinaria amministrazione, che superano il limite di cinquantamila euro, ove il ruolo dell’autorità giudiziaria viene definito come riconducibile alla sola verifica della legittimità, ma comunque appare ragionevole ritenere possa invitare il curatore a non procedere oltre, per evitare un pregiudizio della massa.

Con la riforma fallimentare l’attività di cogestione del comitato dei creditori è esercitata in particolare nella necessità che determinati atti, compiuti dal giudice delegato, siano subordinati al “previo parere favorevole”, serie di ipotesi in cui tale parere non solo è obbligatorio, ma è anche vincolante.

Tali fattispecie sono relative alla continuazione temporanea dell’esercizio dell’impresa o all’affitto dell’azienda, autorizzati dal giudice con previo parere favorevole del comitato; alla cessazione dell’esercizio provvisorio ordinata dal giudice ove il comitato non ravvisi l’opportunità della continuazione; al diritto di prelazione dell’affittuario dell’azienda che può essere autorizzato dal giudice con previo parere favorevole del comitato; e alla comunicazione della proposta di concordato ai creditori, ordinata dal giudice solo se il comitato ha espresso parere favorevole.

Non si può ritenere che le suddette facoltà previste dalla legge vengano meno nel caso in cui l’organo direttivo non sia stato costituito per mancanza del numero sufficiente di creditori, o per impossibilità di costituzione a causa della loro indisponibilità, oppure impossibilitato a funzionare se costituito.

Tra gli altri due organi della procedura, le valutazioni spettanti al comitato saranno effettuate dal giudice delegato, ai sensi dell’art. 41 L. Fall. che ne prevede la supplenza, nonostante la natura di tali valutazioni farebbe pensare che l’organo più adatto a considerare la convenienza sia il curatore, in quanto l’organo giudiziario riveste una posizione di terzietà rispetto a tali decisioni.

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La procedura fallimentare conosce quindi due varianti41: una “ordinaria”, caratterizzata dalla continua ed attiva vigilanza del comitato, quale cogestore della curatela; ed una “subordinata”, che si verifica nei casi di impossibilità di composizione del comitato e che determina il recupero delle competenze perse del giudice delegato42.

In linea generale, dai suddetti profili non può essere completamente estromesso il giudice delegato da aspetti di merito della gestione, posto che il sindacato è limitato ad essi.