Proposte di concordato fallimentare

Il concordato fallimentare è una forma di chiusura della procedura, tramite il raggiungimento di un accordo tra il fallito e il ceto creditorio.

Nel programma il curatore deve evidenziare l’esistenza di tali proposte pervenute da parte di uno o più creditori o di un terzo, ai sensi dell’art. 124 L. Fall., ed illustrarne il contenuto.

Prima della riforma del 200769, la curatela rientrava nella categoria dei soggetti legittimati a presentare una proposta di concordato. Su questo tema, il legislatore ha dimostrato incertezza, in quanto alcune bozze del decreto correttivo riportavano tale legittimazione che in altre mancava.

66

BONDAVALLI D. L’affitto d’azienda, pag. 239, in Contabilità e Bilancio, quarta edizione, Giuffrè.

67 _{FIMMANO’ F. Esercizio provvisorio dell’impresa e riallocazione dell’azienda nella riforma della} legge fallimentare, pag. 9, Relazione del 9 febbraio 2006, Latina.

68 _{Vedi art. 104 – bis L. Fall., comma III.} 69

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La scelta di concedere questa possibilità alla curatela rientrava nella crescente volontà di attribuire a questo organo la funzione di gestore della crisi, figura imparziale tra gli interessi dei creditori, del fallito e dell’azienda.

Alcuni autori70 ritengono che l’investitura del curatore per la presentazione di un concordato fallimentare trovi dimostrazione proprio nella decisione di affidargli “carta bianca” nel concepire le strategie di liquidazione. Inoltre, considerando che gli altri soggetti legittimati possono immediatamente avanzare proposte, il fallito deve attendere un anno dalla dichiarazione di fallimento; in tal senso, la legittimazione del curatore poteva consentire un intervento immediato71.

A seguito dell’introduzione del decreto correttivo n. 169/2007, l’art. 124 L. Fall., non menziona il curatore tra i soggetti legittimati.

La proposta di concordato può essere presentata, dunque, da parte di uno o più creditori, o da un terzo, anche prima del decreto che rende esecutivo lo stato passivo; tale previsione può essere interpretata come un voler privilegiare le esigenze di una celere chiusura della procedura72.

Per il fallito, per la società cui egli partecipa, o per società sottoposte a comune controllo, come anticipato, l’istanza dovrà essere presentata decorso un anno dalla dichiarazione del fallimento e non oltre due anni dal decreto che ha reso esecutivo lo stato passivo. L’intento del legislatore è quello di favorire la presentazione di proposte dei creditori e terzi73, in quanto non subiscono la “concorrenza del fallito” nell’arco dell’anno dalla dichiarazione di fallimento74

.

La previsione di un termine finale di due anni dal decreto che rende esecutivo lo stato passivo si pone come un incentivo per il fallito alla presentazione di una proposta

70

PACCHI S. Il concordato fallimentare. La disciplina del nuovo diritto concorsuale: da mezzo di

cessazione del fallimento a strumento d’investimento, pag. 53, Ipsoa, 2008. 71

BONFATTI S. e FALCONE G. Le nuove proposte concorsuali per la prevenzione e sistemazione delle

crisi id impresa, pag. 175 e ss., 2006. 72

DI PAOLA N. S. Il fallimento. Percorsi giurisprudenziali, pag. 343, Giuffrè, 2012.

73

PACCHI S. Il concordato fallimentare. La disciplina del nuovo diritto concorsuale: da mezzo di

cessazione del fallimento a strumento d’investimento , pag. 61, Ipsoa, 2008.

74 _{La Relazione illustrativa del d.lgs. n.169/2007 evidenzia che con la dilatazione dell’impedimento}

temporale si vuole rafforzare “l’incentivo all’utilizzazione della procedura alternativa di concordato preventivo”.

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tempestiva e all’adozione di un comportamento collaborativo, volta alla riduzione delle tempistiche di conclusione del fallimento75.

E’ possibile che prima dell’approvazione del programma di liquidazione siano già state avanzate proposte al giudice delegato. Per quanto riguarda il ruolo del curatore in tale ipotesi, l’art. 125 L. Fall. stabilisce che il suo giudizio sia richiesto dall’organo giudiziario, in merito ai presumibili risultati della liquidazione e alle garanzie offerte, prima di acquisire il parere favorevole del comitato76.

I parametri di valutazione del curatore saranno la convenienza economica per i creditori e la realizzabilità della proposta. Non viene specificato se il giudizio debba essere contenuto anche nel programma di liquidazione.

Importante requisito per presentare una proposta di concordato fallimentare prima dell’esecutività dello stato passivo è che “sia stata tenuta la contabilità ed i dati risultanti da essa e le altre notizie disponibili consentano al curatore di predisporre un elenco provvisorio dei creditori del fallito da sottoporre all'approvazione del giudice delegato”.

L’art. 124 L. Fall. vincola la presentazione della proposta da parte dei creditori o di terzi alla condizione della contabilità sostanzialmente regolare77. Non è sufficiente infatti che vi sia stata la tenuta della contabilità, ma occorre che questa consenta la ricostruzione della massa passiva78.

Più frequente è l’ipotesi in cui la notizia di una proposta concordataria venga presentata successivamente all’approvazione del programma di liquidazione79

. In tal caso, si può configurare una delle ipotesi di “sopravvenute esigenze” che, ai sensi dell’art. 104 – ter L. Fall, legittima il curatore a presentare un piano supplementare. Il giudizio sulla proposta di concordato farà riferimento ai contenuti del programma già predisposto.

75

DI PAOLA N. S. Il fallimento. Percorsi giurisprudenziali, pag. 343, Giuffrè, 2012.

76_{L’ art. 125 L. Fall., al primo comma, stabilisce che il giudice delegato deve chiedere il parere del}

curatore, con specifico riferimento ai presumibili risultati della liquidazione ed alle garanzie offerte; e, al secondo comma, specifica che solo successivamente a detto adempimento richiederà il parere del comitato.

77

PACCHI S. Il concordato fallimentare. La disciplina del nuovo diritto concorsuale: da mezzo di

cessazione del fallimento a strumento d’investimento , pag. 57, Ipsoa, 2008. 78

DI PAOLA N. S. Il fallimento. Percorsi giurisprudenziali, pag. 343, Giuffrè, 2012.

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Indipendentemente dal momento di presentazione della proposta di concordato, si rileva un problema di coordinamento80tra l’iter di formazione del programma di liquidazione del novellato art. 104 – ter L. Fall. e la nuova disciplina del concordato fallimentare: l’approvazione da parte del comitato dei creditori rischia di sovrapporsi alle regole dettate dagli artt. 124 e ss. L. Fall.

La questione consiste nel prevedere che il curatore, in sede di redazione del programma, debba limitarsi a riferire l’esistenza della proposta e il suo contenuto, oppure, il procedimento di presentazione e approvazione del programma possa essere coordinato con il procedimento di approvazione della proposta concordataria.

L’art. 125 L. Fall. dispone che la proposta è presentata con ricorso al giudice delegato, sottoposta al parere del curatore, anche con specifico riferimento ai risultati della liquidazione e alle garanzie offerte, e poi trasmessa al comitato dei creditori per acquisirne l’indispensabile parere favorevole.

Ci si chiede, allora, se l’approvazione del programma, riportante la proposta presentata e contenente la considerazione espressa dal curatore, equivalga al parere favorevole richiesto dal secondo comma del citato art. 125 L. Fall.

Secondo il Consiglio Nazionale dei Commercialisti ed Esperti contabili, l’eventuale approvazione del programma di liquidazione non sostituisce in alcun modo l’autonomo procedimento di esame, approvazione ed omologa del concordato81.

Un altro tema interessante riguarda il caso in cui siano state presentate più proposte o comunque ne sopraggiunge una di nuova, prima che il giudice delegato ordini la comunicazione ai creditori.

Ai sensi dell’art. 125 L. Fall., il comitato potrà scegliere la proposta da sottoporre all’approvazione dei creditori; il giudice, su proposta del curatore, potrà ordinare la comunicazione ai creditori di una o altre proposte scartate, ma ritenute convenienti. Restando comunque il vincolo derivante dal fatto che compete al curatore sollecitare una proposta, e che la comunicazione ai creditori ha scopi di illustrazione di una opzione scartata, alcuni autori82 ritengono che la scelta del legislatore di conferire al giudice delegato tale possibilità corrisponda ad attribuire il potere di valutare il merito delle proposte non scelte.

80

AMATORE R. Il programma di liquidazione nel fallimento, pag. 36.

81

Consiglio Nazionale dei Commercialisti ed Esperti Contabili Programma di liquidazione , Studi e Ricerche – Diritto Fallimentare, 2011.

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La maggior parte della dottrina, al contrario, si esprime ritenendo che la valutazione di merito della proposta spetti al comitato dei creditori, mentre al giudice delegato compete una valutazione di mera legittimità sulla ritualità della proposta, in coerenza con il nuovo assetto dei rapporti fra gli organi preposti al fallimento83.

Infine, si osserva la mancata previsione del potere del giudice delegato di sospendere la liquidazione dell’attivo fallimentare, a fronte del deposito della domanda di concordato. L’originaria stesura della legge fallimentare del 1942 riportava al comma III dell’art. 125 L. Fall. questa facoltà in capo all’organo giudiziario. Con l’intervento del d.lgs.

n.5/2006 il legislatore ha deciso di eliminare tale previsione, e questa scelta è stata

confermata anche con il successivo decreto correttivo del settembre 2007.

Molte sono state le reazioni in merito: alcuni autori84 hanno affermato che la sospensione della liquidazione fosse connaturata nella natura del concordato, perciò non si avvertiva la necessità di una espressa previsione; altri85 hanno interpretato il silenzio del legislatore nel senso di una necessaria valutazione caso per caso, spettante non più al giudice delegato, ma al curatore ed al comitato dei creditori al momento della redazione dei rispettivi pareri sulla proposta; altri ancora86, infine, hanno ribadito la competenza del giudice delegato a disporre del potere di sospensione qualora sia funzionale al buon esito del concordato, sottolineando la necessità che di acquisire il parere favorevole del curatore.

Tale lacuna è stata colmata87 dall’art. 108 L. Fall., ai sensi del quale il giudice delegato, su istanza del fallito, comitato dei creditori, o di altri interessati, previo parere del comitato dei creditori stesso, può sospendere le operazioni di vendita qualora ricorrano “gravi e giustificati motivi”.

83

RICCI M. Il comitato dei creditori. Spostato il baricentro della procedura, pag. 75 e ss., in Guida al

diritto, dossier 9, 2000; NARDECCHIA G.B. Crisi d’impresa, autonomia privata e controllo giurisdizionale, pag. 203, Milano, Ipsoa, 2007; GROSSI M.R. La riforma della legge fallimentare, pag.

1135, Milano, 2008. Sul ruolo di protagonista del nuovo comitato dei creditori cfr. SANDULLI M. La

crisi dell’impresa. Il fallimento e le altre procedure concorsuali, pag. 71, Torino, 2007. 84

PACCHI S. Presentazione del ricorso al giudice delegato e comunicazione ai creditori, pag. 96, in PACCHI S. (a cura di), Il concordato fallimentare, Milano, 2007.

85

BERTACCHINI G. Sub artt. 125-126, pag. 787, in NIGRO A. e SANDULLI M. (a cura di), La

riforma della legge fallimentare, Torino, 2006, a commento delle norme nella versione introdotta dal

d.lgs. 5/2006.

86

VITIELLO M. Sub art. 125, in JORIO A. (diretto da), Il nuovo diritto fallimentare, pag. 2001, Bologna, 2007.

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