Il penultimo comma dell’ art. 104 – ter L. Fall. dispone che il programma approvato venga comunicato (da parte del curatore) al giudice delegato, che autorizza l’esercizio degli atti ad esso conformi.
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Trib. Roma, 28.4.2009: “non bisogna trascurare la ragione fondante l’istituto, rinvenibile nella
soddisfazione dell’esigenza di pianificazione avvertita nella prassi, e nella sollecitudine del legislatore di sottrarre le attività di recupero e di liquidazione alla improvvisazione e alla occasionalità che tradizionalmente ne hanno compromesso tempestività e risultati. Proprio struttura e funzione del programma di liquidazione – riassumibili entrambe nella pianificazione razionale delle attività di recupero e di liquidazione – segnano la novità dell’istituto e la discontinuità con l’opposta e precedente soluzione della approvazione dei singoli atti (per autorizzazione del giudice delegato). Questa superiore finalità sarebbe certamente obliterata dalla approvazione non del programma di liquidazione – e dunque della razionale pianificazione delle attività del curatore –ma di singoli atti, estrapolati dal più ampio contesto determinante in cui sono inseriti e nell’ambito del quale raggiungono pienezza di senso”. 71
VIGO R. Poteri e Rappresentatività del “nuovo” comitato dei creditori, pag. 122, in Rivista di Diritto Civile, n.2/2007.
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In seguito alla modifica apportata dal decreto correttivo, il sindacato dell’organo giudiziario non può riguardare il merito del programma approvato, ma la conformità dei singoli atti, per i quali, il curatore chiede l’autorizzazione all’esecuzione a quelli previsti dal programma.
L’autorizzazione dell’autorità giudiziaria non è un atto automatico e dovuto in seguito all’approvazione espressa dall’organo collegiale. Alla ricezione della richiesta, oltre a verificare la coerenza con quanto previsto nel programma, il giudice delegato è tenuta a riscontrarne la legittimità secondo i principi e le regole della legge fallimentare.
Sulla portata della variazione introdotta con il decreto n.169/2007, in dottrina sono ravvisabili due correnti di pensiero.
Una parte72 ritiene che la privatizzazione della procedura sia stata estremizzata73, riducendo il giudice a un verificatore della rispondenza degli atti al fine di evitare che vengano posti in violazione di legge, attribuendogli un mero controllo formale e notarile. Quest’ultimo rientrerebbe nella gamma dei cosiddetti poteri di controllo preventivi, in quanto eseguiti prima dell’esecuzione dell’atto74.
L’altra parte della dottrina75
ritiene, al contrario, che la nuova norma non abbia depotenziato la funzione del giudice, ma lo abbia addirittura elevato ad un livello superiore. Si afferma l’esistenza di un doppio livello di controllo: il primo più generico ma più organico effettuato dal comitato dei creditori sull’intero programma di liquidazione, il secondo più analitico, complesso e maggiormente approfondito effettuato dal giudice delegato tutte le volte in cui il curatore sta per compiere un atto volto alla monetizzazione dei diritti del fallito.
72
FABIANI M. Il decreto correttivo della riforma, pag. 225, in Foro Italiano, V, 2007; MONTANARI M. La nuova disciplina del giudizio di apertura del fallimento: questioni aperte in tema di istruzione e
giudizio di fatto, in Il Fallimento e le altre procedure concorsuali, 2007, pag. 568; CARRATTA A. Profili processuali della riforma della legge fallimentare, pag. 13, in Diritto fallimentare, I, 2007. 73
Questa corrente dottrinale ha addirittura ipotizzato che la norma dettata dal correttivo abbia estremi di illegittimità per eccesso di delega. Si veda FABIANI M. Il decreto correttivo della riforma, pag. 225, in
Foro Italiano, V, 2007; LO CASCIO G. L’intervento correttivo ed integrativo del decreto legislativo 5/2006, pag. 865, in Il Fallimento e le altre procedure concorsuali, 2007.
74
ESPOSITO C. Il programma di liquidazione nel decreto correttivo, in Il Fallimento e le altre
procedure concorsuali, pag. 1081, 2007. 75
ESPOSITO C. Il programma di liquidazione, pag. 297, in La liquidazione dell’attivo fallimentare, Milano, 2006; e D’ATTORE G. – SANDULLI M. Commento all'articolo 104 ter, pag. 619, in La riforma
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Per i sostenitori di questa seconda corrente di pensiero, la funzione di verifica della conformità dei singoli atti, avrebbe introdotto un sistema di controllo nuovo e più specifico.
L’innovazione apportata dall’art 104 – ter L. Fall., secondo l’opinione di alcuni autori76, trova spiegazione nell’intento di ovviare ad un problema pratico che si stava riscontrando nelle nuove procedure fallimentari. Il percorso dei diritti patrimoniali del fallito era ravvisabile in un programma di liquidazione estremamente generico e poco dettagliato, approvato da un comitato dei creditori spesso inesistente o a composizione limitata.
I singoli passaggi liquidativi lasciavano molte incognite, e di conseguenza gli organi della procedura dovevano operare con una sorte di interpretazione estensiva, cioè tramite un’analisi ex post degli atti considerati autorizzati del programma di liquidazione.
Il nuovo art 104 – ter L. Fall. vuole ricondurre all’analiticità e alla chiarezza, in modo che gli atti desumibili dal programma di liquidazione siano anche individuabili e non debbano essere desunti.
La funzione del giudice delegato si estende da organo di indirizzo e controllo processuale ad una verifica analitica dei singoli atti, per evitare una autorizzazione estensiva ed un effetto ritardato.
Il rinnovato piano di indagine e di controllo da origine ad una legittimità sostanziale riguardante tempestività, analiticità, completezza, realizzabilità, flessibilità, rispetto dei temi e delle modalità del programma.
L’intervento dell’autorità giudiziaria, rispettoso del nuovo sistema, si articola su tre diversi livelli:
- Innanzitutto il giudice delegato deve verificare che il piano di liquidazione sia un atto programmatico completo e analitico, idoneo cioè a realizzare la funzione voluta dal legislatore.
- Successivamente il giudice deve appurare che non siano presenti clausole integranti violazioni di legge, quali il mancato rispetto delle regole che nelle
76 ESPOSITO C. Il programma di liquidazione nel decreto correttivo, pag. 1078 e ss.; D’ACQUINO S.
Sub art. 104 ter, pag. 773, in La legge fallimentare, Padova, 2007; QUATRARO B. sub art. 104 ter, pag. 1661, in AA.VV. Il nuovo diritto fallimentare, 2007; LO CASCIO G. I principi della legge delega della
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vendite impongono la più ampia pubblicità e le procedure competitive (art. 107 L. Fall.)
- Infine il controllo potrà estendersi al merito, ma relativamente soltanto agli atti con riguardo ai quali altre norme prevedono la necessità dell’autorizzazione del giudice delegato: azioni giurisdizionali, esercizio provvisorio, affitto d’azienda o di un ramo d’azienda. In riferimento a tali atti di gestione è ravvisabile un potere direttivo residuale, che il sistema continua ad attribuire all’organo giudiziario, in considerazione della loro delicatezza e delle competenze giuridiche necessarie per valutarne la convenienza e l’opportunità.
La figura del giudice delegato non deve essere confinata alla sola garanzia della legittimità e regolarità della procedura. Va ricordato che il controllo viene effettuato anche sulla condotta di gestione del curatore.
L’organo giudiziario può proporre al Tribunale la revoca del curatore nel caso di violazione dei doveri derivanti dalla gestione della procedura ed in caso di sopravvenuta carenza di fiducia che deve caratterizzare i rapporti tra i due organi77.
Il meccanismo di approvazione del programma di liquidazione stabilito dal legislatore può creare situazioni di stallo nel momento in cui l’organo giudiziario nega l’autorizzazione all’esecuzione degli atti già approvati dal comitato, ma contenenti previsioni integranti violazioni di legge, o atti di gestione non autorizzabili.
La legge non esclude l’opportunità di attuare il controllo di legittimità in via anticipata, riservendo ad un momento successivo la trasmissione del documento al comitato dei creditori per la necessaria approvazione.
Questa inversione dell’iter procedimentale, previsto dall’art. 104 – ter, consente di evitare l’arresto nella fase esecutiva di un programma già approvato.
Va infine evidenziato che la valutazione, da parte giudice delegato, dell'avvenuta attuazione del programma di liquidazione, si realizza in sede di rendicontazione del curatore, previo il confronto tra quanto preventivato nel piano ed i risultati effettivamente conseguiti.