Segretazione : problemi legati all’ammissione

Una rilevante tematica operativa riguarda l’eventuale possibilità di escludere dal fascicolo della procedura alcune parti del programma di liquidazione, per ragioni di riservatezza.

Si ricorda che il curatore è tenuto ad indicare nel documento le azioni risarcitorie, revocatorie e recuperatorie che intende esercitare, esprimendosi anche in merito al loro possibile esito.

Quest’ultimo inciso, inserito dal decreto correttivo, comporta oltre ad un esame attento e ponderato, la necessità di evidenziare anche aspetti delicati dei giudizi, quali l’opportunità di misure cautelari, ovvero di esplicitare elementi indici della debolezze delle azioni che si intende proporre. La conoscibilità di questi aspetti potrebbe pregiudicare l’esito del giudizio stesso.

Non è presente alcuna espressa previsione normativa in materia, a differenza della disciplina afferente la relazione iniziale ex art. 33 L. Fall., nella parte in cui prevede che

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VITIELLO M. Il programma di liquidazione nelle prassi applicative dei tribunali, in DI MAZIO F.

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“il curatore deve inoltre indicare gli atti del fallito già impugnati dai creditori, nonché quelli che egli intende impugnare”, che attiene alle azioni revocatorie ordinarie e fallimentari e quella sulle comunicazione delle informazioni raccolte dal curatore circa la responsabilità degli amministratori, degli organi di controllo, dei soci e dei terzi estranei relativa alle cause e alle circostanze che hanno determinato l’apertura del fallimento, alla diligenza del fallito nell’esercizio dell’impresa e alla responsabilità dello stesso o di altri soggetti.

Secondo quanto disposto dall’art. 33 comma IV L. Fall., il giudice delegato ordina il deposito in cancelleria della suddetta relazione e ne dispone la segretazione delle parti relative alla responsabilità penale del fallito o di terzi, alle azioni che la curatela intende promuovere, nonché alle circostanze estranee agli interessi della procedura ma che investono la sfera personale del fallito.

Tali parti segretate vengono sottratte ad ogni forma di accesso o di consultazione sia da parte del soggetto fallito, sia dei creditori o di qualsiasi altro interessato, e custodite separatamente dal fascicolo della procedura.

La relazione particolareggiata del curatore e il programma di liquidazione, per quanto abbiano funzioni diverse40, sono accumunati da alcune informazioni riservate e quindi suscettibili di segretazione: il difetto di coordinamento tra le disposizioni relative ai due suddetti documenti appare evidente41.

In tal senso, ad esempio, le notizie raccolte in ordine ai presunti profili di responsabilità imputabili ai soggetti che hanno concorso a determinare il dissesto dell’impresa fallita, si prestano ad una ripetizione dei contenuti in entrambi i documenti: formalmente segretabili nella relazione ex art. 33 L. Fall., e non nel programma di liquidazione, sottoposto ai membri del comitato dei creditori, i quali devono, peraltro, essere sentiti prima dell’autorizzazione all’esercizio della relativa iniziativa giudiziale.

Limitatamente alle azioni risarcitorie, recuperatorie e revocatorie che il curatore reputa di esercitare, la duplicità delle informazioni inserite sia nella relazione particolareggiata, sia nel programma di liquidazione, si giustifica dalla diversità dell'organo destinatario

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La relazione ex art. 33 ha funzione informativa, destinata in via diretta al giudice delegato; il programma di liquidazione ha finalità più strettamente operativa, diretto a rappresentare le proposte del curatore in ordine alle modalità ed agli strumenti della liquidazione: D’ATTORE G. e SANDULLI M.

Commento all'articolo 104 ter, pag. 621, in La riforma della legge fallimentare, NIGRO A. e

SANDULLI M. (a cura di), Torino, 2006.

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CERATO S. e BANA M. Programma di liquidazione: profili sostanziali e procedurali, pag. 5 e ss., in

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principale del documento, ma soprattutto in quanto consente di sottoporre al giudice delegato, con maggiore tempestività, la prospettazione delle possibili iniziative giudiziarie da intraprendere o da proseguire42.

La questione della segretazione del programma di liquidazione è molto delicata, proprio per l’esistenza del rischio di divulgazione dei dati ai destinatari delle azioni, che potrebbero essere i membri del comitato dei creditori stesso.

E’ condivisibile l’orientamento del Consiglio Nazionale dei Commercialisti ed Esperti Contabili, secondo il quale la problematica deve essere risolta direttamente dall’organo giudiziario, tramite l’adozione di una soluzione sostanziale, e cioè disponendo la segretazione delle parti del programma di liquidazione già inserite nella relazione iniziale del curatore, che saranno oggetto del medesimo trattamento, a norma dell’art. 33 comma IV L. Fall.. Il programma di liquidazione può considerarsi ricompreso tra “gli atti eventualmente riservati su disposizione del giudice delegato”, di cui all’art. 90 comma II del R.D. n.267/194243.

Il richiamo a suddetta norma riconosce la possibilità per l’autorità giudiziaria di segretare e custodire separatamente dal fascicolo della procedura, qualsiasi altra sezione del programma di liquidazione, indipendentemente dal loro inserimento nella relazione iniziale del curatore. Secondo una interpretazione ancora più estensiva44, il suddetto potere del giudice è sempre esercitabile.

Per facilitare tale compito all’organo giudiziario, sarà un onere del curatore stesso indicare nel programma le sezioni di cui ritiene opportuna la segretazione in quanto la conoscenza delle stesse da parte di altri soggetti potrebbe compromettere il buon esito delle corrispondenti azioni prospettate e, quindi, arrecare un pregiudizio alle ragioni dei creditori.

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SPAGNUOLO D. Commento all'articolo 33, pag. 433, in La riforma della legge fallimentare, NIGRO A., SANDULLI M. e SANTORO V. (a cura di), Torino, 2010.

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Art. 90 del R.D. n.267/1942: “Immediatamente dopo la pubblicazione della sentenza di fallimento, il

cancelliere forma un fascicolo, anche in modalità informatica, munito di indice, nel quale devono essere contenuti tutti gli atti, i provvedimenti e i ricorsi attinenti al procedimento, opportunamente suddivisi in sezioni, esclusi quelli che, per ragioni di riservatezza, debbono essere custoditi separatamente” (comma

I). “Il comitato dei creditori e ciascuno suo componente hanno diritto di prendere visione di qualsiasi

atto o documento contenuti nel fascicolo. Analogo diritto, con la sola eccezione della relazione e degli atti eventualmente riservati su disposizione del giudice delegato, spetta anche al fallito” (comma II). 44

CERATO S. e BANA M. Programma di liquidazione: profili sostanziali e procedurali, pag. 5 e ss., in

90 Di tutt’altro avviso è invece la parte della dottrina45

, la quale osserva che se il legislatore ha espressamente parlato di segretazione solo della relazione ex art. 33 L. Fall., trascurando il riferimento al programma di liquidazione, si deve ritenere che non sia ipotizzabile la segretazione di quest’ultimo.

Le argomentazioni a sostegno di questo orientamento sono dettate dal considerare che il programma di liquidazione deve essere approvato dal comitato dei creditori, il quale ha l’onere di dover motivare le decisioni assunte, e il diritto a proporre modifiche sulle scelte operate dal curatore.

Al contrario, se si ammettesse la segretazione di alcune sezioni, si reintrodurrebbe l’approvazione del programma da parte del giudice delegato, in contrasto con il novellato art. 104 - ter L. Fall.

A tali considerazioni, il Consiglio Nazionale dei Commercialisti ed Esperti Contabili solleva il fatto che il comitato dei creditori debba essere sentito prima di autorizzare l’esercizio delle azioni di responsabilità ex art. 146 L. Fall.

Un ulteriore problema46 che si potrebbe porre, nel caso si ritenesse possibile la segretazione di parte del programma di liquidazione, riguarderebbe il proponente il concordato fallimentare.

Quest’ultimo potrebbe aver interesse a conoscere anche la parte del programma di liquidazione relativa alle azioni revocatorie e risarcitorie, posto che l’art. 124 L. Fall. specifica che la proposta può prevedere anche la cessione, oltre che dei beni compresi nell’attivo fallimentare, delle azioni di pertinenza della massa.

A tale considerazione si replica con quanto disposto dalla norma stessa, la quale sottolinea che le azioni devono essere quelle già autorizzate dal giudice delegato; dato che le azioni previste nel programma di liquidazione non sono ancora autorizzate, può escludersi l’obbligo di mettere il soggetto proponente il concordato a conoscenza della parte del programma di liquidazione relativo alle azioni che la procedura intende instaurare, a prescindere dalla possibile o meno segretazione del programma di liquidazione.

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DI MARZIO F. (a cura di) La crisi d’impresa. Questioni controverse del nuovo diritto fallimentare, pag. 164, Cedam, 2010.

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DE SIMONE L. Il programma di liquidazione, in Dottrina, opinioni e interventi, Sezione II, documento 212/2010, 27 settembre 2010, in http://www.ilcaso.it.

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CAPITOLO IV