b) interne

La disciplina normativa dell'istituto, nel nostro ordinamento, è ridotta in un'unica norma che ritroviamo all’interno del codice

nelle operazioni bancarie ma nella parte dedicata alla vendita su documenti.

Si tratta di una disciplina fortemente scarna, dove vengono messi in luce solo alcuni aspetti. Nel primo comma: si stabilisce che il beneficiario può rivolgersi all’ordinante solo dopo che la banca si è rifiutata di pagare, quindi in sostanza la sussidiarietà dell'obbligazione del compratore rispetto a quella incaricata del pagamento.

Dalla lettura del secondo comma emerge invece la c.d. regola d’oro del credito documentario, il principio dell’indipendenza, dell’autonomia, dell'astrattezza dell'obbligazione della banca, ovvero il fatto che quest’ultima può (nel credito confermato ma vale anche in quello irrevocabile) opporre solo le eccezioni relative ai documenti o fondate su vicende o vizi del rapporto tra banca e ordinante32_.

3.2.1. Foro competente

Come abbiamo visto, sussiste in merito al riconoscimento delle regole uniformi, un problema sulla loro qualificazione giuridica di esse, ovvero sulla loro possibile configurazione come lex mercatoria o come usi contrattuali.

Da questo sorge, come naturale conseguenza un ulteriore problema, quello di individuare dei criteri di risoluzione dei conflitti di leggi e di regole di diritto internazionale privato applicabili. Tale problema risulta particolarmente complesso a causa del fatto che nell’operazione sono coinvolti oltre che il compratore e il venditore, numerose banche di paesi diversi. Per quanto riguarda il rapporto tra la banca e il beneficiario, il problema è stato quello di vedere se si debba applicare il primo o

il secondo comma dell’art. 25 delle disp. prel. del c.c., ovvero la legge del luogo di conclusione del contratto o del luogo dove è avvenuto il fatto da cui l’obbligazione deriva. Il problema oggi risulta però in parte superato con l’introduzione della Convenzione di Roma del 1980, sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, secondo cui, in base all’art. 4.1. ha rilievo la c.d. prestazione caratteristica, che è per opinione comune quella della banca la cui legge regolatrice sarebbe quindi quella applicabile. Quindi normalmente vale il diritto di colui che effettua la prestazione caratteristica, ovvero la prestazione contrattuale e non quella in denaro. Però questa regola in molti casi non funziona nella prassi. Nei casi di contratti di scambio, ad esempio non c’è nessuna prestazione caratteristica. Ci sono poi tantissimi contratti atipici dove le parti assumono diversi obblighi di prestazioni, la legge stabilisce che, il contratto soggiace al diritto con il quale presenta il collegamento più stretto. In un caso del genere esiste una grossa insicurezza giudica poiché è difficilmente prevedibile quale sarà il tribunale che deciderà di applicare. Pertanto per quanto riguarda il giudice competente è determinante il luogo ove ha sede la banca.

Nella prassi si dovrebbe stabilire il diritto applicabile attraverso un’apposita clausola. Infatti se le parti non riescono a mettersi d’accordo circa l’applicazione del diritto di una di esse, si può optare per la scelta di un terzo stato. La scelta del diritto può essere effettuata in ogni momento e quindi anche durante un procedimento davanti al tribunale.

Esiste anche un apposito regolamento comunitario, 44/2001/CE concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale. Il

instaurato di fronte al tribunale competente nello stato membro in cui ha sede il soggetto convenuto e quindi per l’attore si tratta di instaurare un giudizio all’estero. Nelle controversie relative ai contratti è previsto anche un criterio alternativo, che consente di citare il convenuto straniero davanti al tribunale competente nello stato membro in cui la prestazione oggetto del contratto deve essere adempiuta. Se si tratta di una compravendita, il regolamento prevede espressamente che per il luogo di esecuzione deve intendersi quello in cui beni acquistati devono o dovevano essere consegnati. A norma del regolamento in oggetto è possibile inserire nel contratto una clausola, dove si predetermina il giudice competente, in deroga alla competenza dell’autorità giudiziaria. Tale clausola deve essere conclusa o confermata per iscritto. Il foro competente può essere anche efficacemente scelto anche mediante la semplice indicazione del luogo e non deve essere scelto un tribunale preciso. Ciò è particolarmente importante ove una società ha sede in un luogo ove non vi è un tribunale.

È bene pertanto, risolvere fin da subito nell’instaurazione del rapporto commerciale, la questione riguardante il giudice competente in caso di controversia tra le parti.

In tema di compravendita internazionale, è applicabile la Convenzione di Vienna del 1980, che in alcuni casi tende a discostarsi fortemente dal diritto nazionale.

La Cassazione ha ritenuto che la giurisdizione appartiene allo Stato in cui si trova il luogo di recapito finale della merce, ossia quello in cui i beni alienati entrano nella disponibilità materiale dell’acquirente. Questa è la Massima espressa dalle SS. UU. , con sentenza del 2009 n. 2119133_{, con la quale viene cristallizzato il}

foro competente a decidere le controversie nascenti da compravendita internazionale di merci.

Più dettagliatamente, la Corte ha statuito che “In tema di compravendita internazionale di cose mobili, individuato il luogo di consegna in quello ove la prestazione caratteristica deve essere eseguita, e riconosciuto come luogo di consegna principale quello ove è convenuta la esecuzione della prestazione ritenuta tale in base a criteri economici (e cioè il luogo di recapito finale della merce, ove i beni entrano nella disponibilità materiale e non soltanto giuridica dell’acquirente), sarà dinanzi al giudice di quello Stato che tutte le controversie sorte in tema di esecuzione del contratto, ivi compresa quella relativa al pagamento dei beni alienati, andranno legittimamente introdotte e conseguentemente dibattute (a prescindere dal luogo in cui il vettore eventualmente incaricato prenda in consegna la merce stessa)”.

Merita di essere presa in considerazione la convenzione di Bruxelles sulla giurisdizione e il riconoscimento delle sentenze straniere del 1968, ai sensi dell'art. 5 n.1. Tale convenzione si applica all'intera materia negoziale e quindi anche ai negozi unilaterali, tra i quali va annoverato il rapporto tra banca emittente e beneficiario. Pertanto si è ritenuto che i negozi unilaterali recettizi si devono ritenere conclusi nel luogo in cui si trova il destinatario della dichiarazione, nel credito documentario irrevocabile, il rapporto tra banca e beneficiario è retto dalla legge del paese di quest'ultimo.34