La presentazione di documenti formalmente regolari costituisce il presupposto affinché la banca effettui il pagamento. Se i documenti sono regolari nella forma, la banca non è sottoposta ad ulteriori controlli e può rivalersi sull’ordinante o sulla banca corrispondente. La presentazione di documenti regolari non assicura al compratore che il venditore abbia eseguito correttamente la prestazione, i documenti potrebbero esse falsi,
o la merce potrebbe essere difforme95.
Queste forme rappresentano i casi più comuni di tentativi di frode a danno dell'ordinante. Questi problemi non si presentano solo nel credito documentario, ma bensì anche nelle garanzie bancarie internazionali astratte. Mentre però la frode in tema di garanzie consiste nell'escussione abusiva, nonostante l'esatto adempimento del rapporto garantito e quindi l'abuso va valutato alla stregua di tale rapporto, nel credito documentario l'abuso è prettamente un abuso documentale.
La dottrina internazionale è concorde nel ritenere che l'unica eccezione ammissibile tale da poter legittimare l'intervento del giudice volto a bloccare l'automatismo del credito sia soltanto l'eccezione di frode, ove questa sia manifesta e fondata su prove manifeste96.
La nozione di prova manifesta è stata elaborata con particolare attenzione alle garanzie bancarie97.
Quanto alla prova della frode, vi è una ordinanza del Pretore di Livorno del 1989,98 che ritiene necessaria una c.d. prova liquida,
che permetta la diretta percezione dei fatti che dovevano essere valutati manifestazione nell’intento fraudolento del beneficiario. Nella specie questa qualità riconosciuta alla prova documentale99.
95C. Costa, Il credito documentario, cit., pag. 56.
96A.D. Saunders, Letter of credit in international transactions, in Banking law
journal, july-august, 1985, 361 e ss.
97M. Valignani, L'intervento del giudice nei crediti documentari e nelle garanzie
bancarie internazionali, nota a trib. Bologna 15 maggio 1981, in Banca Borsa,
18.1. L’exceptio doli
Nel panorama internazionale ci sono stati vari tentavi di approntare una disciplina contro gli abusi del beneficiario a tutela dell'ordinante. Di questa però ne troviamo traccia nell'UNIFORM COMMERCIAL CODE, dove viene dedicata un apposita norma alla fraud in transictions, stabilendo che la banca può rifiutare il pagamento.
Il principio essenziale del credito documentario è quello dell'indipendenza dell'obbligo della banca, per cui la repressione dei comportamenti abusivi del beneficiario può costituire un rimedio residuale di carattere eccezionale, perché altrimenti si scardinerebbe l'intero sistema.
È pacifico che la banca possa eccepire il dolo del beneficiario solo in presenza di prove liquide, o qualora la frode costituisca un fatto notorio, sottolineandosi che l’exceptio doli, sovente indicata come eccezione all’astrattezza, non può essere usata per rendere opponibili quelle eccezioni fondate sui rapporti di base, la cui inutilizzabilità è stabilita dal sistema.
La stessa Camera di Commercio Internazionale, proprio per evitare il diffondersi di un eccessivo utilizzo dell’exceptio doli, non l’ha introdotta, nonostante le pressioni in tal senso.
Pacifica è la considerazione che nel caso in cui i documenti siano falsi non vi siano problemi per far valere la frode, mentre qualche problema lo fa sorgere il caso in cui la merce sia diversa da quella pattuita. Sarà esperibile l'eccezione di dolo quando la merce non ha nessun valore.
L'eccezione di frode del beneficiario sembra fondarsi non sui rapporti sottostanti ma sullo stesso rapporto di conferma in
quanto la frode investe la regolarità intrinseca dei documenti, anche se apparentemente questi possono sembrare regolari100.
Questa osservazione potrebbe far pensare che l'irregolarità, sia da intendersi in senso sostanziale, oltre che formale. In tal modo il problema del dolo, non si porrebbe autonomamente, ma rientrerebbe nella previsione dell'art.1530 c.c., una tale interpretazione però forzerebbe il testo della legge che si riferisce alla sola irregolarità formale, altrimenti il controllo della banca si dovrebbe riferire alla regolarità sostanziale, e questo sarebbe manifestamente assurdo.
Si è discusso di quali comportamenti possono qualificarsi come frode, e quando si parli di prova liquida.
Proprio per queste ragioni si tende ad utilizzare l'exceptio doli con estrema prudenza e solo in caso di abuso manifesto, costituendo una eccezione rispetto alla regola di indipendenza dell'obbligo.
Per quanto riguarda il diritto italiano, qualora sia quello applicabile al rapporto banca beneficiario, sorge il problema di vedere su quale norma si fondi l'eccezione. Si ritiene applicabile il principio di buona fede nell'esecuzione dei contratti art. 1375, o l'exceptio doli in materia cambiaria art. 1993 3º comma c.c., art 21 l. camb. anche se l'analogia legis in questa materia sollevi qualche dubbio, perché questa eccezione attiene alla circostanza che un soggetto agisca a danno del debitore privandolo delle eccezioni che avrebbero potuto opporre al girante. Diverso è il discorso dell'analogia juris, ma seguendo questa strada si rientra nel problema della configurabilità o meno di un abuso di diritto. Oppure, trattando di commercio internazionale, si potrebbe far
rientrare nel generico principio di correttezza e buona fede, principio cardine della lex mercatoria .101
Accettato in via generale il rimedio descritto, occorre verificare se la banca sia tenuta o meno ad eccepire tale eccezione, qualora l’ordinante abbia fornito prove liquide della frode del beneficiario, oppure se abbia facoltà di scelta.
Riguardo a questa problematica, comune nelle garanzie bancarie internazionali, non vi è concordia di opinioni: parte della dottrina sostiene che la banca abbia un vero e proprio obbligo di eccepire la frode, in quanto graverebbe sulla banca un dovere di protezione dell'ordinante, mentre altri autori ritengono che la banca sia libera, per tutelare la propria immagine sul mercato internazionale, di effettuare il pagamento, specie nei casi dubbi, ma non potrebbe poi addebitare all'ordinante quanto pagato102.
La discussione in merito a questo risulta ancora aperta e probabilmente non riuscirà a fornire soluzioni omogenee in tutti gli ordinamenti.
101U. Draetta, Il diritto dei contratti internazionali, la formazione dei contratti,
Padova, Cedam, 1984, p. 47.