Il funzionalismo nel Diritto penale è una verità recente del sociolo- gismo giuridico.
Questo conobbe il suo splendore nel periodo a cavallo tra fine del secolo XIX e inizio del secolo XX, quando i progressi della Sociologia scossero la Filosofia del Diritto, le discipline criminali e il Diritto civile e pubblico, attraverso le teorie di Émile Durkheim e Max Weber, da
35 Hans Joachim Hirsch e Armin Kaufmann, tra i più rappresentativi.
36 Ossia, che l’essere determinerebbe non solo il conoscere, come si suppose al
principio, ma anche il dover essere. Questo non è un giusnaturalismo «negativo» che si limita ad indicare quello che non può essere Diritto (Zaffaroni), ma una classe speciale di giusnaturalismo propriamente detto. Conviene ricordare che il compito del giurista non è stabilire ciò che è, ma ciò che deve essere, e il dover essere presuppone un giudi- zio di valore che non ammette verificazione empirica, ma solo una giustificazione ar- gomentativa che inizia col dimostrare che il giudizio di valore è stato formulato da per- sone reali dotate del potere di creare Diritto (Bobbio).
una parte, e la lotta della metodologia giuridica di allora contro il con- cettualismo, dall’altra. In concreto, consistette nel considerare il Diritto come un fenomeno sociale e, soprattutto, nell’adozione dei metodi pro- pri della Sociologia. Il risultato fu la trasformazione di una scienza cul- turale in una scienza naturale e l’aver messo in secondo piano l’ontolo- gia e la valutazione giuridica, lo studio dell’essere del Diritto quale concetto autonomo e la sua costituzione e apprezzamento secondo valo- ri. Dipendente dalla società in quanto fatto, il Diritto si trasformò esso stesso in un dato di fatto.
Anche prima di cristallizzarsi con l’opera di Gény, Duguit e Hauriou nella giusfilosofia, nel Diritto costituzionale e nel Diritto civile, rispet- tivamente, il sociologismo ebbe anche una branca criminalistica nella componente sociale della Scuola positiva italiana. Si noti, tuttavia, che Ferri e Garofalo non pretesero di costruire sul fatto sociale del reato e del delinquente come suo protagonista, né sulla base della visione orga- nicista della società – il processo di adattamento e disadattamento degli individui descritto da Garofalo –, una teoria giuridica del Diritto penale. Il loro monismo metodico, immerso nel positivismo naturalista nove- centesco, era troppo rigoroso per ammettere altro dall’assorbimento della Dogmatica penale all’interno della Sociologia criminale (Ferri) o della Criminologia (Garofalo).
Invece, l’odierno funzionalismo penale parte dalle osservazioni em- piriche generali di una concezione sociologica in particolare, la socio- logia dei sistemi, per dimenticare subito dopo la propria matrice ed ela- borare una teoria normativa chiusa su se stessa, in una inversione meto- dica che va dal monismo naturalista – perfettamente legittimo nella So- ciologia – ad un dualismo concentrato in modo esclusivo ed escludente su astrazioni normative. Questa metodologia non fa caso al principio di correlazione tra oggetto e metodo della conoscenza, perché essa stessa, come una sorta di surrogato della Filosofia del Diritto, si occupa di de- finire entrambi gli elementi e tutti i concetti giuridico-penali, rendendo la Dogmatica una fabbrica di produzione concettuale primitiva.
Torniamo sui suoi presupposti all’interno della Sociologia. Il fun- zionalismo sociologico afferma che il Diritto è un sottosistema la cui funzione consiste nel confermare l’identità normativa della società. Il concetto di funzione aiuta a capire qualcosa a questo riguardo. Funzio-
ni, così nella Biologia, nella Sociologia, quanto nella Meccanica, sono le capacità di operare proprie degli esseri viventi, delle macchine o del- le organizzazioni, ossia, compiti, che possono essere biologici, mecca- nici o istituzionali. Per la sociologia dei sistemi, le funzioni sono le pre- stazioni che mantengono un sistema sociale. Premesso ciò, si tratta di sapere qual è la funzione cui risponde il Diritto come sub-sistema socia- le, che tipo di prestazione questo rende a favore degli altri sistemi so- ciali e alla società nel suo insieme, tutto ciò tramite un impegno pura- mente descrittivo, non animato da propositi di comprensione o valuta- zione. Alla base di questa teoria non esiste un interesse normativo, così come neppure la sfiora l’intenzione di indicare come il Diritto o altri sistemi sociali dovrebbero essere.
Secondo Luhmann, l’oggetto di studio della Sociologia differisce da quello della teoria sociologica precedente. Mentre questa si è occupata di azioni umane o fatti sociali, la dottrina sistemica verte su comunica- zioni, messaggi che sono portatori di un senso per la società. Se l’atomo del sociale è sempre una comunicazione, operazione elementare a parti- re dalla quale si costruisce la complessità sociale, ne deriva che, per esempio, l’individuo umano non esiste come tale; ciò che esiste è una persona, nella misura in cui sia competente all’interno dell’ambito so- ciale di comunicazione. D’altro canto, tutti i sistemi sociali sono carat- terizzati dal fatto che generano dal proprio tessuto nuove componenti (autopoiesi) e perché le loro operazioni si riferiscono sempre ad altre dello stesso sistema37. Ciò significa che, in una con i cambiamenti e le
instabilità che si presentano nelle società, si verifica pure una costante partenogenesi e auto-conferma, come se il sistema fosse un organismo
37 La «auto-referenzialità» di cui si parla qui non deve essere confusa con l’autismo,
perché rappresenta tutto il contrario di questo. L’autismo è un sintomo patologico; l’au- to-referenzialità, una condizione fisiologica dei sistemi sociali. Inoltre, lo schizofrenico riconduce alla sua persona tutto quanto accade all’interno di lui, mentre la società auto- referenziale è tale poiché realizza una «clausura operazionale». Solo nella necessità di mantenere stabile il suo ambiente, l’auto-referenzialità potrebbe compararsi con un tipo di sindrome infantile che gli psicologi chiamano pure autismo. Detto ciò, teniamo conto che gli stessi autori del concetto di autopoiesi, i biologi cileni Humberto Maturana e Francisco Varela, hanno ripetutamente sottolineato, con esplicito riferimento a Luh- mann, che i sistemi sociali non potrebbero essere autopoietici perché i loro componenti non sono esseri viventi, organismi né molecole, bensì comunicazioni.
vivo che si mantiene e sviluppa partendo dalla sua funzione specifica. Pertanto, per l’analisi di qualsiasi istituzione sociale è fondamentale identificare qual è la funzione che essa compie in ragione della conser- vazione del sistema a cui appartiene. E, affinché la società funzioni, è indispensabile che i suoi sottosistemi riducano la complessità e generi- no fiducia.
Il Diritto, un sottosistema sociale differenziato, riproduce i tratti dei sottosistemi in generale. É un organismo auto-referenziale ed ermetico, con l’unica peculiarità di orientare le sue decisioni secondo un codice binario giuridico-antigiuridico. Ovviamente, non è separato da altri si- stemi sociali, ma è il Diritto stesso a definire i propri limiti ed il conte- sto per esso rilevante, accettando o rifiutando le proposizioni che pro- vengono da questo38. Non è tutto. Definisce anche la sua funzione, che
consiste nell’assicurare aspettative normative in vista di possibili defe- zioni. La funzione specifica del Diritto penale parte anche da una com- prensione comunicativa di reato e pena. Il reato rappresenta una nega- zione fattuale delle norme e, con esso, una confutazione dell’identità sociale. La pena è una risposta fattuale il cui obiettivo non è riaffermare aspettative cognitive, bensì normative, il ché significa che cerca di con- fermare le norme che determinano quella identità. Ad una comunica- zione difettosa sul piano fattuale, si oppone un’altra funzionale sul pia- no normativo, un’auto-conferma. Per questo il fine, o per meglio dire, la funzione della pena, non è tanto la prevenzione generale dei reati attraverso l’integrazione sociale, ma l’auto-conferma della maestà del sistema penale39.
Siccome la società consiste nella costruzione di un contesto di co- municazione, la sua identità si configura secondo le regole di quest’ulti- mo, le norme del sistema, piuttosto che su interessi individuali o beni
38 «Il valore positivo si applica quando un assunto coincide con le norme del siste-
ma. Il valore negativo si applica quando un assunto infrange le norme del sistema. Quello che abbiamo appena chiamato «assunto» è costituito dal sistema stesso» (Luh- mann).
39 Che influisca sul comportamento degli individui è secondario. Questa teoria pe-
nale «legittima la pena solo attraverso la necessità di marginalizzare l’affermazione del- l’autore (oggettivata nel fatto) secondo cui la norma non vale, attraverso una contro- affermazione oggettivata nella pena» (Schünemann).
oggettivi. Il contesto deve essere capace di mantenersi di fronte ad azioni comunicative divergenti. Qui si cela una parte centrale del fun- zionalismo penale. La giustificazione dello ius puniendi non riposa nel- la necessità di rinforzare mediante la pena la protezione dei beni giuri- dici, così come neppure i beni sono l’elemento cruciale nell’interpreta-
zione e sistematizzazione dello ius poenale. L’osservazione è importan- te, perché il funzionalismo, in fondo, propone qualcosa di distinto ri- spetto ad una normativizzazione dei concetti giuridici. Siccome ogni norma fa riferimento a valori, gli stessi che questa dottrina rimuove dal-
l’attenzione del giurista, ne deriva che il Diritto penale debba essere oggetto di una funzionalizzazione. Ciò che resta in esso di normativo è solo l’obbligo per il giurista di disinteressarsi della base empirica dei concetti giuridici e riconcentrarsi nel Diritto come entità autosufficiente e chiusa su se stessa40.
La teoria del reato si organizza secondo la metodologia funzionali- sta. In primo luogo, l’azione criminosa. Dato che il Diritto penale fun- zionale conosce persone, soggetti definiti così dal sociale – ruoli socia- li, ambiti comportamentali o competenze ascritte all’individuo, che non esiste nella sua individualità extra-funzionale –, l’azione è priva di un nucleo psicofisico, naturale o fattuale. Piuttosto, Günther Jakobs, l’ideo-
logo di questo sistema, la definisce come una competenza per la lesione della validità della norma, competenza che può essere per organizza- zione o istituzionale. Il concetto ricorda, ma non si identifica con Bin- ding, perché in quest’ultimo l’azione doveva essere colpevole per poter essere considerata tale. L’antigiuridicità, a sua volta, ruota intorno alla violazione della norma, come in Binding, pur se intendendosi per nor- me, non obblighi o divieti di condotta, bensì aspettative normative.
La colpevolezza del funzionalismo non prende in assoluto in consi- derazione se il soggetto potesse o no agire in altro modo. Siccome essa non misura soggetti, ma persone, e cioè, stereotipi sociali ritagliati se- condo l’immagine del cittadino fedele al Diritto, il relativo giudizio dipende esclusivamente dall’esigenza di ristabilire la fiducia nel siste- ma. Una scusante è possibile solo quando l’espressione di senso/valore
40 Decisamente, questo modello costruttivo non è normativista. Lo intuisce Silva
Sànchez quando scrive che «in effetti sono assenti da esso valori e principi, mentre appaiono quali fattori decisivi i criteri di stabilizzazione del sistema».
rappresentata dal fatto antigiuridico lascia incolumi le aspettative nor- mative. Della funzionalizzazione della colpevolezza offre un ottimo esempio il trattamento della paura insuperabile, che per i Codici penali derivati da quello spagnolo è causa espressa di esclusione della colpe- volezza, fondata sull’entità psichica di questa emozione primaria, che rende impossibile motivarsi in accordo ai doveri giuridici. Per il fun- zionalismo, invece, «non è mai soltanto la paura ciò che scusa, ma sempre la paura in un contesto in cui l’indulgenza non perturba l’ordi- ne» (Jakobs). Altre manifestazioni le forniscono il dolo, che si svuota di qualsiasi momento volitivo, per essere ridotto alla coscienza della pro- duzione di un pericolo normativo, il tentativo inidoneo, punibile quando delude aspettative, ecc. In ultimo, il funzionalismo avanza anche nella Parte speciale, tra altri temi, rifiutando l’esistenza di un pregiudizio pa- trimoniale nelle truffe che avvengono all’interno di relazioni immorali o criminose41.
Analizzata nel suo insieme, la metodologia in parola non è molto in- novativa. La sua originalità risiede nelle peculiarità del funzionalismo di fronte ai suoi predecessori sociologici, come già si è indicato. Ma in esse si intuiscono anche le contraddizioni del prototipo. La conserva- zione della Dogmatica penale, soggiogata da dati di fatto, è insostenibi- le senza il riferimento a valutazioni. È vero che il funzionalismo si pre- senta a se stesso come una teoria assiologicamente neutrale, e corretta- mente, ma ciò vale solo sul piano della Sociologia. Una cosa è la de- scrizione del funzionamento del sistema sociale, altra il sottosistema chiamato Diritto, il quale non si propone di descrivere accadimenti – fatti o comunicazioni, non importa –, ma di regolare la vita intersogget- tiva. La regolamentazione è impossibile in mancanza di giudizi di valo- re, del perché il Diritto vuole che le cose siano in un modo e non altri- menti. Che questi fini valorizzati coincidano o no con le funzioni reali che realizza il sistema giuridico all’interno della società, è ben altro. Quello che non sembra indifferente è il fatto che sono le funzioni a do- versi adeguare ai fini valorizzati, e non i fini valorizzati alle funzioni sociali, che per definizione sono neutre e possono servire a qualsiasi
41 Soluzione che si ripercuote nella carenza di protezione penale per i meno abbien-
proposito. Così si spiega perché il funzionalismo parli costantemente di stabilizzazione di norme tout court, senza chiarire che le norme del suo discorso sono giuridiche, dato che l’aggettivo supporrebbe una valuta- zione, e che riconosca onestamente che la sua teoria penale è applicabi- le al Diritto punitivo di qualsiasi sistema politico, sia questo liberale, autoritario o totalitario.
D’altra parte, le valutazioni presuppongono un soggetto che valuta, e un altro che è oggetto della valutazione. L’impresa è inimmaginabile ove manchi del tutto la considerazione di questi quali individui libero- volenti e fini in sé, per cui non ha senso in una dottrina che conosce persone, e non individui. Anzi, se non ci sono soggetti dei fini, neppure possono esserci fini nella pena. Quello che il funzionalismo indica co- me fine – non come una funzione reale, che rifiuta e considera seconda- ria –, non è neanche un’autentica finalità. La preservazione della vigen- za delle norme lascia in sordina perché sia di valore ricercarla. Rag- giungere quest’obiettivo solo per conservare l’imperio maestoso del Diritto, equivale ad osservarlo nel ruolo di qualcosa che il Diritto non è né mai sarà, un valore.
Il fine della pena acquisisce la sua genuina significanza sul piano dell’assiologia del Diritto. Ma collegato all’idea del Diritto, il fine si converte in ciò che deve essere, un problema di senso o significato. Di questo tratterà il prossimo capitolo.
CAPITOLO SETTIMO
IL SENSO DELLA PENA
Traduzione di Gabriele Fornasari
SOMMARIO:1. Delimitazione concettuale e inquadramento assiologico del tema; 2. Idee del Diritto e senso della pena; 3. Umanità, retribuzione e ripara- zione.
1. Delimitazione concettuale e inquadramento assiologico del tema
Il concetto del Diritto penale appartiene alla Filosofia del Diritto, in quanto rappresenta una parte o una flessione del concetto logico-astrat- to del Diritto nel suo insieme1. A sua volta, il concetto di reato sviluppa
il concetto giuridico fondamentale dell’antigiuridicità in una questione di grado, culminando con la precisione che le conferisce la sua conno- tazione specifica all’interno degli atti giuridici, ovvero la punibilità2. Il
concetto della pena si dispiega a partire dalla punibilità, anche se si re- laziona con la natura garantista e con il carattere secondario del Diritto penale, come la specie di sanzione giuridica di carattere pubblico che ogni ordinamento considera di maggiore gravità3.
Le tre indagini precedenti, di tipo concettuale, si integrano con il primissimo ed iniziale compito della Filosofia giuridico-penale, ovvero la definizione di questo ramo del diritto e la determinazione dei suoi elementi universali. Dopo averle effettuate, sappiamo che nessuno dei membri di questa triade di aspetti si sottrae al riferimento ai valori. Il Diritto penale, perché le sue proposizioni associano le pene all’infrazio-
1 Si ricordi quanto esposto supra, Cap. II, paragrafo 1. 2 Cfr. supra, Cap. V, paragrafo 2, lett. b.
3 Della natura del Diritto penale si è trattato supra, Cap. II, par. 2; del concetto della
ne di norme di cultura, finalità cariche di valore per la comunità nazio- nale ed internazionale; il reato, perché la sua speciale gravità gli deriva dal fatto di attentare contro i beni di maggiore rilevanza per la rispettiva organizzazione sociale, secondo i giudizi di valore della comunità; infi- ne, la pena, perché il suo tratto distintivo rispetto alle altre sanzioni giu- ridiche, in particolare quelle disciplinari ed amministrative, è di natura quantitativa, vista la gravità che le assegna l’ordinamento alla luce dei beni offesi dal colpevole e di quelli da lui perduti.
Ebbene, il concetto della pena ci rivela la sua essenza, ciò che costi- tuisce il suo essere, la sua anima o la sua indole giuridica, ma lascia senza una risposta immediata la domanda che riguarda il senso di que- sta classe di sanzioni. Non perché esista una differenza tra l’entità della pena ed il suo fine, contrariamente ad un pensiero che si ripete tralati- ziamente nella dogmatica penalistica dal XVII secolo e che prende spunto dall’affermazione per cui la pena possiederebbe natura retributi- va e, allo stesso tempo, una finalità di prevenzione. In realtà, «la natura non consiste in altro che nell’essenza della cosa in quanto principio operazionale, e dunque ne comprende il fine»4. Quindi, trattare dell’es-
senza della pena equivarrebbe a costruire un discorso sulla sua finalità, se non fosse che la parola fine risulta del tutto inadeguata in questo or- dine di considerazioni. I fini sono cause psicologiche, provengono dal- l’esperienza, indicano un obiettivo che si cerca di raggiungere, per cui li si può relazionare solo con una volontà storicamente determinata, a pre- scindere dal fatto che i suoi disegni meritino approvazione o riprova- zione dal punto di vista morale. Lo scopo della pena non deve essere confuso con propositi eticamente ambivalenti, relativi e aleatori. Se ogni fine necessita assolutamente di una giustificazione, allora la que- stione della finalità della pena deve essere sostituita da un’indagine sul suo significato, che è la categoria all’interno della quale ottiene o no la sua legittimazione.
Ora, il significato o, ciò che è uguale, la ragion d’essere della pena, non è questione che si possa affrontare con l’aiuto del concetto del Di-
4 Fondandosi sulla filosofia tomista, Rivacoba precisa la sua osservazione: «Asse-
verare che la pena ha natura retributiva e finalità preventiva equivale, in fondo, a soste- nere che ha fini di volta in volta retributivi o preventivi». È esattamente quello che po- stulano alcune teorie miste o complesse.
ritto, dato che la sua ascendenza filosofica si trova su un diverso piano, nell’idea di Diritto. Si noti che non impieghiamo il termine di ideale giuridico. Gli ideali, ovvero le associazioni tra idee e fini, a loro volta non sono principi assoluti connotati di valore, ma esigenze relative che indicano solo il fine a cui si attribuisce valore, nel nostro caso il model- lo di pena adeguato ad ogni ordinamento concreto, ideale che, d’altra parte, può restare dissimulato dietro pompose dichiarazioni costituzio- nali o legali la cui autentica entità, tuttavia, necessita di essere confer- mata avendo riguardo al plesso del sistema penale, dalla comminazione fino all’esecuzione delle punizioni5. Il senso della pena, il suo significa-
to pieno per la comunità giuridicamente organizzata, dipende dall’idea del Diritto, l’unica capace di legittimare i fini concreti della volontà, e pertanto anche la volontà che anima le disposizioni giuridico-penali.
Tuttavia, il termine idea è stato impiegato nella Filosofia del Diritto con distinte accezioni, similmente a quanto è avvenuto nell’ambito del- la Filosofia generale. A volte, designa l’essenza dei fenomeni giuridici; altre volte, la loro perfezione; è servito anche per distinguere la realtà