Concetto, elementi e gerarchia logico-astratta

Contemplata dal punto di vista della Filosofia del Diritto, la pena rappresenta quella specie di sanzione giuridica di carattere pubblico che il rispettivo ordinamento considera di maggior gravità.

Pochi dubbi possono porsi sul fatto che la pena appartenga al genere delle sanzioni giuridiche, intendendo per tali l’insieme delle conseguen- ze coattive che l’inadempimento di un dovere giuridico produce nei confronti dell’obbligato. Si tratta di un certo corollario sfavorevole che il Diritto collega alla violazione di un dovere, violazione che nel caso della pena si radica in un atto dalla maggior intensità antigiuridica se- condo l’ordinamento esaminato. Sempre in termini formali, la pena si distingue all’interno dell’universo delle sanzioni del Diritto poiché l’obbligo che si impone a colui che deve subirla non coincide con la condotta prescritta dalla norma violata od obbligazione condizionante,

come accade nell’adempimento forzoso previsto dal Diritto privato e nelle misure coattive per ottenere che il singolo adempia a certi com- portamenti posti a suo carico dalla legge (executio ad faciendum), né pretende di ottenere un’osservanza per equivalenza del dovere trasgre- dito, come nell’indennizzo del pregiudizio.

In secondo luogo, la pena costituisce una sanzione pubblica. Viene imposta all’interno di una relazione di Diritto pubblico dalla comunità organizzata nello Stato o dalla società di Stati, che la irroga come

potentior persona. Si distingue, dunque, nettamente da quelle sanzioni

che le parti di un contratto stipulano come clausole penali e da quelle stabilite dai membri di una qualsiasi associazione nei propri statuti, su tutte le quali l’autorità pubblica è priva d’ingerenza.

Ma la pena non è l’unica sanzione pubblica. Condividono questa in- dole le sanzioni amministrative e disciplinari, che pure sono applicate da entità statali all’interno di una relazione che subordina il trasgressore del Diritto. I molteplici e strenui sforzi al fine di tracciare una differen- ziazione materiale tra la pena, da una parte, e le sanzioni amministrative e disciplinari, dall’altra, non hanno riportato risultati soddisfacenti. Né la natura degli interessi o i precetti violati né le relazioni che la viola- zione ha danneggiato, sono strumenti idonei per tracciare la differenza. In verità, la pena non si può distinguere dalle sanzioni disciplinari e amministrative in base alla propria essenza, bensì soltanto da un punto di vista quantitativo, la sua particolare gravità all’interno del concerto delle sanzioni giuridiche.

Orbene, accettato che la pena è quella sanzione che un ordinamento reputa come la più grave, restano anche profilate le basi del carattere concreto, individualizzante, teleologico che reclama il suo concetto nel campo dogmatico, essendo ulteriore compito della scienza penale deter- minare positivamente il perché di questa gravità in relazione a ciascuna pena nello specifico, in accordo con i concreti beni giuridici su cui inci- dono e la modalità della loro lesione.

Più elaborata verrà ad essere la questione della gerarchia logico- astratta di questo concetto, se la pena costituisce, inoltre, un concetto a

priori o fondamentale. Qui inciampiamo sull’ostacolo che chi più e

meglio ha studiato i concetti giuridici fondamentali nella Filosofia del Diritto si astiene deliberatamente dall’includere la pena nel catalogo di

tali concetti. L’essenza del motivo di contrasto poggia nel fatto che la nozione di pena esigerebbe e farebbe riferimento ad alcuni contenuti che può fornire soltanto un ordinamento storicamente dato. In particola- re, Stammler considera proprio di una dottrina assoluta del Diritto il concetto di correzione della violazione giuridica, e non tanto «il modo concreto in cui il Diritto corregga la violazione, che è ciò che chiamia- mo pena», e invoca come dimostrazione sperimentale quell’epoca «sen- za pene» di cui più tardi discorrerà brillantemente Viktor Achter45_.

Tuttavia, che siano esistiti ordini giuridici storici che non conosce- vano un Diritto penale nel significato attuale di questa espressione, nul- la prova contro il fatto che possedessero pene e Diritto penale. Inoltre, si deve separare il problema della giustificazione della pena (parte del più ampio problema della giustificazione del Diritto) rispetto al pro- blema del suo concetto (flessione del concetto di Diritto), da cui segue che ciò che appartiene al divenire dell’esperienza storica sono le moda- lità concrete di punizione che ciascun ordinamento scelga, più che la nozione astratta della pena. Di conseguenza, fissare l’origine di questa nel secolo XII implica disconoscere che ci sono stati in precedenza or- dinamenti punitivi molto sviluppati, tanto nel penale come nel proces- suale penale, e che, persino nei popoli in cui dominò una considerazio- ne privata del reato, come presupposto che permette la vendetta e la composizione inter gentes, è esistito anche un sistema di atti di partico- lare gravità per i quali si riservava un castigo supra gentes, pubblico46_.

In definitiva, ovunque ci sia una comunità provvista di una qualche for- ma di organizzazione, si può supporre che sorgano oggetti particolar- mente apprezzati, alla cui incolumità il gruppo considererà legate le basi della sua stessa sussistenza, fino al punto di rendersi necessaria per essi una speciale ed energica forma di tutela, affidata agli organi della comunità stessa: ciò non è altro che la pena. In sintesi, di questa è pos- sibile affermare quanto già del Diritto penale nel suo insieme, che si

45 _{Questa famosa tesi allude all’Alto Medioevo tedesco, con la sua preferenza per}

forme di autotutela e composizione, e indica come secolo della nascita della pena pub- blica il dodicesimo dell’era cristiana.

46 _{Tra l’altro, persino nella composizione esiste un equivalente della pena e una}

traccia di potere sociale, dato che questo stabiliva l’ammontare delle compensazioni e doveva vegliare per la loro effettività.

tratta, cioè, non di un fenomeno esclusivo di un certo tipo di società, ma piuttosto di un qualcosa di comune alle società umane e permanente in tutte loro.

Cosicché la pena costituisce un concetto giuridico fondamentale. Riaffermata la sua dignità di categoria a priori della conoscenza giuri- dica, si comprenderà perché la punibilità è tanto la differenza specifica del reato come la nota che distingue il Diritto penale dalle altre branche del Diritto47_.