Breve introduzione al diritto di famiglia islamico

La dettagliata presentazione, compiuta nel capitolo appena concluso, del mondo adottivo italiano consente di arrivare ad una disamina del sistema di adozione islamico con una buona base di partenza circa quelli che sono i presupposti e i capisaldi di un percorso adottivo. Tuttavia, la mera conoscenza delle diverse modalità di tutela dei minori nei due differenti mondi, non sarebbe sufficiente al fine di pervenire al livello di approfondimento del tema che questo lavoro si prefigge di raggiungere. Affrontare con un adeguato grado di consapevolezza il tema della kafalah necessita inevitabilmente un passo preliminare di vasta importanza: poiché la kafalah è un istituto appartenente al diritto di famiglia islamico, è doveroso dotarsi preventivamente di una serie di strumenti volti a far cogliere a pieno le caratteristiche e i presupposti di tale istituto. È bene quindi partire da un’ analisi più approfondita del diritto islamico in quanto cornice nella quale la kafalah nasce e si afferma, poiché solo attraverso la comprensione di alcuni passaggi cruciali si arriverà all’ obiettivo di conoscere il contesto di provenienza della kafalah e di conseguenza la kafalah stessa.

Certamente inoltrarsi in un approfondimento sui sistemi normativi non è un’ attività agevole, tanto più se il diritto in questione non appartiene al proprio mondo ma si riferisce a culture e popoli più o meno lontani dalla propria quotidianità. Trattare di diritto islamico può rivelarsi arduo soprattutto in quanto è necessario tener conto di differenze di base fondamentali, che portano a dover riconsiderare alcuni punti di partenza che vengono dati per scontati e coi quali si è soliti interfacciarsi. Questi presupposti sono riconducibili essenzialmente a due tratti caratteristici dell’ ordinamento giuridico islamico: il principio di personalità del diritto e il suo legame indissolubile con l’identità religiosa.

44

2.1.1 Territorialità e personalità del diritto

La tradizione giuridica eurocentrica è fondata imprescindibilmente sul principio di territorialità, ovvero sull’ efficacia delle norme giuridiche all’ interno di un dato spazio, che corrisponde al territorio dello Stato. “In base a quest’ ultimo [al principio di territorialità] all’ interno di ciascun territorio insiste un determinato

ordinamento giuridico, le cui disposizioni valgono per tutti coloro che vi risiedono”.50

In altri termini, in Italia e in Europa ci si confronta con una modalità giuridica, in base alla quale un soggetto è tenuto ad osservare e rispettare le leggi del luogo in cui si trova, in qualità di cittadino con dei diritti e dei doveri e a prescindere dalla propria nazionalità o dalle condizioni personali, di status, di fede religiosa, di opinione politica ecc, così come sancito nei principi fondamentali delle moderne costituzioni.

La territorialità del diritto rappresenta il superamento dell’ opposto principio di personalità del diritto, ormai in disuso, nel quale “la disciplina giuridica delle

relazioni intersubiettive dipende dalla nazionalità dei soggetti, cosicché nell’ambito di un territorio abitato da diversi gruppi etnici coesistono diversi ordinamenti giuridici”.51

Di conseguenza la variabile spaziale perde il suo valore, poiché il sistema normativo cui si è sottoposti non è quello dello Stato nel quale ci si trova ma proviene dalla propria nazionalità/etnia/cultura di appartenenza. Si parla di superamento in quanto il principio di territorialità ha origine con la nascita degli apparati statali moderni, mentre il principio di personalità del diritto ha rappresentato una prerogativa del periodo medievale, in particolare del diritto germanico, che si è successivamente evoluto, in un’ altra epoca storica, in diritto territoriale.

Un prezioso chiarimento in merito a questa transizione viene fornito da Franceschelli:

“Con la rivoluzione francese si impone e trionfa il principio di uguaglianza

avanti alla legge. Principio di uguaglianza significa null’ altro che l’idea che una

50

Eco U. (a cura di), Il Medioevo - Barbari, cristiani, musulmani, Encyclomedia Publishers, 2010, p.182 51

45

stessa legge dovesse regolare i rapporti di tutti i soggetti di diritto privato indipendentemente dal loro status, origine o titolo. Noi oggi diamo per scontato questo principio. Ma ancora oggi sentiamo il bisogno di riprodurlo in tutte le aule di giustizia. (“La legge è uguale per tutti”). Il principio che tutti siamo uguali di fronte alla legge ha, nel momento in cui viene promulgato, una portata profondamente rivoluzionaria. Si trattava, in termini tecnici, di passare dal principio di personalità del diritto al principio di territorialità del diritto. Prima della rivoluzione francese ciascuno era soggetto ad un diritto diverso a seconda del suo status. Nobili, ecclesiastici, militari soggiacevano a regole diverse ed erano giudicati da tribunali diversi. Attraverso una evoluzione secolare e su un substrato comune costituito dal diritto romano, il diritto si era frantumato in sistemi diversi di regole, a seconda del soggetto coinvolto. Era il principio della “personalità del diritto”. Un diritto “diverso” a seconda della “classe” sociale. Sul piano tecnico passare dal principio di personalità del diritto al principio di territorialità del diritto significa creare un sistema di norme che si applicano a tutti i soggetti indipendentemente dal loro status”. 52

Al contrario degli Stati occidentali, il diritto islamico si caratterizza per essere basato proprio sul principio di personalità, il quale “tende a preservare l’

identità giuridica nazionale”53

, identità che in questo caso è opportuno definire di

tipo religioso.

2.1.2 L’ identità religiosa

La chiave di lettura idonea ad interpretare correttamente il mondo arabo non può che essere di tipo culturale e sta esattamente nel prendere consapevolezza del fatto che il diritto islamico è strettamente connesso alla religione, linfa vitale di tutto il sistema giuridico musulmano. Questo legame non si realizza solo sul piano idealistico ma presenta delle conseguenze concrete e

52

Franceschelli V., Diritto privato. Persone, famiglia, successione, diritti reali, obbligazioni, contratti,

responsabilità civile, imprese, consumatori., Milano, Giuffrè, 2011, p.49 e ss.

53

46 tangibili, in quanto va a dare luogo alla cosiddetta Shari’a, ovvero la legge religiosa che guida l’ esistenza di coloro che professano il credo islamico.

La Shari’a rappresenta la legge di Dio, la “strada rivelata” dal profeta nel Corano e che il musulmano è tenuto a rispettare in quanto tale, a prescindere dalla nazione in cui si trova. Come spiegato durante l’ intervista al Dott. Jamel Gasmi, Responsabile dell’ Ufficio Kafalah e Adozione di Tunisi, “la legge islamica

si basa sul Corano e su Elhadith, che letteralmente sta a significare ‘tutto ciò che ha detto il profeta Mohammed’ e non si tratta dunque di una successiva interpretazione. Il Corano ha organizzato tutta la vita del popolo islamico, e di conseguenza per i musulmani esso rappresenta costantemente un punto di riferimento. Se nascono dei dubbi rispetto ad una fattispecie disciplinata dal Corano allora si ricorre all’ Elhadith.”

La fonte principale del diritto islamico è dunque un testo sacro ed è in questa peculiarità che si inscrive la profonda differenza tra diritto occidentale e diritto islamico alla quale si accennava in apertura di capitolo. Tutti gli aspetti che negli apparati statali laici sono disciplinati da fonti normative laiche (siano esse scritte o consuetudinarie) per i musulmani rientrano invece nelle categorie normate dal Corano e dalla Sunna, altro testo della religione islamica. Va da sé che l’ intervento dell’ Islam nelle discipline giuridiche comporta delle difficoltà in ordine alla sovrapponibilità fra i diversi sistemi normativi, poiché non si tratta di mera applicazione dell’ una o dell’ altra norma ma richiede un salto interpretativo che tenga in opportuna considerazione tali background culturali.

Bypassare la vivida e forte, sebbene non esclusiva, connessione tra diritto islamico e legge religiosa, significherebbe non cogliere le motivazioni dietro a determinati obblighi o divieti, come può essere ad esempio il divieto di adottare, del quale si parlerà a breve.

E’ fondamentale tener conto del fatto che “l’ intreccio fra religione, morale e

diritto appartiene alla specificità del pensiero islamico. Come l’ espansione dell’ Islam è stata accompagnata da un’ espansione della Shari’a e il suo riflusso da un riflusso parallelo, allo stesso modo è ovvio che l’ accantonamento della Sharia’a colpisce la religione islamica in uno dei suoi pilastri e le fa perdere la sua sicurezza non essendo più punto di riferimento e fondamento delle società che

47

professano l’ Islam”.54

I musulmani intendono le verità enunciate nel Corano e nella Sunna come delle verità date e immutabili, non sottoponibili a modifiche da parte dell’ uomo. “In

quanto rivelata, la Shari’a è immutabile, ma essa si produce e si sviluppa soprattutto – in senso fotografico – mediante la produzione del fiqh, opera dei giuristi”.55

Tuttavia, è il caso di specificare che il diritto islamico non è identificabile esclusivamente e totalmente con la Shari’a e che nessun Paese islamico è normato solo dalla legge religiosa. Aspetti come il potere giudiziario e quello amministrativo fanno capo a norme di natura laica, mentre la Shari’a si riferisce ad

“una serie di precetti che il credente deve seguire: preghiere, digiuni, pellegrinaggi, diffusione della parola del Profeta, obbligo di lottare per difenderla dalle aggressioni esterne (jihad), rituali di vita familiare, comportamenti da tenere nelle relazioni con gli altri ecc. Essa si rivolge anche a rapporti che, in altre tradizioni giuridiche, sono regolati dal diritto. Il musulmano riconosce, dunque, nella Shari’a il proprio sistema giuridico, che è stato rivelato dal Corano agli uomini, che viene da Dio ed è pertanto immutabile ed autosufficiente”.56

La legge religiosa è stata messa a punto contemplando tutti gli aspetti della vita di un musulmano, stabilendo una sorta di codice comportamentale al quale fare riferimento. Così come nel diritto occidentale, anche per il sistema islamico rientrano tra le fattispecie del diritto di famiglia momenti come la nascita, il matrimonio e la morte con le sue implicazioni successorie.

Non sono da meno, di conseguenza, la filiazione naturale e la filiazione adottiva mediante kafalah, sebbene il Corano a riguardo non sia chiarissimo, lasciando ai giuristi l’ onere di procedere con l’ interpretazione.

54

Costa P., Zolo D., Lo stato di diritto: storia, teoria, critica, Milano, Feltrinelli, 2002, p.668 55

Mervin S., L’islam. Fondamenti e dottrine, Milano, Mondadori, 2004, p.42 56

48