Alla luce delle considerazioni effettuate, risulta evidente che – nell’ambito dell’offerta economicamente più vantaggiosa – la scelta
raffronto, queste ragioni non possono che esprimere l’apprezzamento sul connotato differenziale, che lo ha fatto preferire”.
174 Cons. Stato, sez. V, sent. del 28 ottobre 2010, n. 4942.
175 Ex multis, Cons. Stato, sez. V, sent. del 30 aprile 2015, n. 2198; id., sez. V, sent. del 23 febbraio
2015, n. 882; id., sez. V, sent. del 26 marzo 2014, n. 1468; id., sez. III, sent. del 13 marzo 2012, n. 1409.
della modalità per la concreta attribuzione dei punteggi alle varie componenti dell’offerta può essere determinante per l’esito della gara. Ciononostante – nel silenzio del legislatore – risulta controverso se sussista o meno un vero e proprio obbligo per l’amministrazione di esplicitare ex ante nella lex specialis la metodologia che essa impiegherà per valutare e graduare le offerte.
Un utile punto di partenza, al fine di comprendere appieno i termini della problematica, è la sentenza della Corte di Giustizia177 relativa al caso Dimarso vs. Gewest178.
Nel corso di tale controversia179, il Raad van State van België180 aveva presentato rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell'Unione per sapere se l’articolo 53, paragrafo 2, della Direttiva 18/2004/CE – letto alla luce dei principi di parità di trattamento e trasparenza – dovesse esser interpretato nel senso che le amministrazioni
177 Corte di Giustizia dell’Unione, sez. IV, 14 luglio 2016, C-6/15.
178 Nel caso di specie, la TNS Dimarso NV aveva partecipato ad una gara di appalto di servizi, indetta
dalla Vlaams Gewest - Agenzia pubblica fiamminga per gli alloggi – con un bando pubblicato nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea il 31 gennaio 2012, avente ad oggetto lo svolgimento di un’indagine su larga scala sugli alloggi ed i relativi consumatori nelle Fiandre. Il capitolato d’oneri di tale appalto menzionava, quali criteri di aggiudicazione, “la qualità dell'offerta (50/100)” ed il “prezzo (50/100)”, rispettivamente articolati in sub-criteri. L’11 aprile 2012, l’appalto veniva infine aggiudicato a uno degli offerenti che aveva ottenuto la votazione “alto” con riferimento all’offerta tecnica e la cui offerta economica proponeva un prezzo inferiore a quello della Dimarso. La Dimarso medesima proponeva ricorso di annullamento contro la decisione di aggiudicazione dell’appalto, adducendo, dinanzi al giudice del rinvio, che il Comitato di valutazione sembrava aver esaminato le offerte tecniche secondo una scala non menzionata nel capitolato d’oneri; per le offerte economiche, invece, sembrava non aver neanche proceduto ad effettuare alcun esame, confronto o valutazione adeguati rispetto ai criteri indicati nel capitolato medesimo.
179 Vertente sulla regolarità del metodo di valutazione delle offerte presentate dai concorrenti. 180 Consiglio di Stato belga.
aggiudicatrici erano tenute a rendere noti preliminarmente, nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, il metodo prescelto per la concreta attribuzione dei punteggi alle offerte in gara181.
La Corte di Giustizia confermò – come già rilevato dal Giudice nazionale – che né il Considerando n. 46, né il citato articolo 53, paragrafo 2, della Direttiva 18/2004/CE imponevano che la modalità prescelta fosse previamente esplicitata, a differenza di quanto previsto per i criteri di valutazione e per la relativa ponderazione. Un simile obbligo non poteva essere desunto neanche dalla giurisprudenza comunitaria in materia. La stessa affermava, piuttosto, che alle Commissioni di gara poteva essere riconosciuta la facoltà di organizzare il lavoro di analisi con un certo margine di autonomia, adattando “il metodo di valutazione delle offerte in relazione alle circostanze del caso di specie”.
Ciò con il solo limite che l’esercizio di tale facoltà non si traducesse in una sostanziale modifica dei criteri di valutazione già stabiliti e della loro ponderazione182.
181 Conclusioni dell’avvocato generale Paolo Mengozzi, presentate il 10 marzo 2016, nella Causa
C-6/15, TNS Dimarso NV contro Vlaams Gewest.
182 Cfr. Corte di Giustizia, 21 luglio 2011, C-252/10, Evropaiki Dynamiki vs. EMSA. Analoga
cautela era stata enunciata dalla Corte di Giustizia in passato nell’ammettere la facoltà, per la Commissione di gara, di introdurre sub-criteri di aggiudicazione e relativi punteggi, nell’ambito dei criteri fissati dal bando o della lettera di invito; cfr. Corte di Giustizia, 24 novembre 2005, C-331/04.
Il rilievo dei principi affermati dalla Corte non è certo secondario in un contesto in cui il criterio del prezzo più basso ha ormai carattere residuale.
In questo senso, si rende dunque necessario comprendere se le modifiche al quadro normativo di riferimento abbiano in qualche misura inciso sull’attualità dei principi affermati nella sentenza in commento.
A ben vedere, la vigente disciplina comunitaria183 non presenta sostanziali modifiche rispetto alla precedente. Difatti, continua a non esservi alcun dubbio sulla necessità di rendere noti ex ante agli offerenti i criteri di valutazione e il peso ad essi attribuito184, senza che, però, siano state colmate le lacune normative al riguardo.
Uno specifico obbligo in tal senso, peraltro, non è presente neppure nella normativa nazionale di attuazione.
L’articolo 95, comma 6 del Codice, difatti, dispone soltanto che “i documenti di gara stabiliscono i criteri di aggiudicazione dell’offerta,
183 Direttiva 24/2014/UE, articolo 67: “l’amministrazione aggiudicatrice precisa nei documenti di
gara la ponderazione relativa che attribuisce a ciascuno dei criteri scelti per determinare l’offerta economicamente più vantaggiosa” e, ove ciò non sia possibile per ragioni obiettive, “indica i criteri in ordine decrescente di importanza”.
184 In tal senso si veda pure, con riferimento ai contenuti necessari del bando e degli avvisi, il punto
18 della parte C, dell’allegato V alla Direttiva 24/2014/UE, ove si precisa che “salvo il caso in cui l’offerta economicamente più vantaggiosa è individuata sulla base del solo prezzo, i criteri che determinano l’offerta economicamente più vantaggiosa e la loro ponderazione vanno indicati qualora non figurino nel capitolato d’oneri ovvero, nel caso del dialogo competitivo, nel documento descrittivo”. Alla stessa conclusione era peraltro giunta la giurisprudenza comunitaria anche con riferimento alla Direttiva 92/50/CEE; cfr. sent. del Corte di Giustizia, 24 gennaio 2008, C-532/06.
pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto”; il successivo comma 8 specifica poi che gli stessi debbano elencare i criteri di valutazione e la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi” e che “per ciascun criterio di valutazione prescelto possono essere previsti, ove necessario, sub-criteri e sub-pesi o sub-punteggi”.
Indicazioni decisive di diverso segno, poi, non possono essere tratte neanche da altre disposizioni del nuovo Codice dei contratti185.
L’articolo 83, comma 5 del precedente Codice demandava l’individuazione delle metodologie per l’assegnazione dei punteggi alle varie componenti dell’offerta al relativo Regolamento attuativo186.
Quest’ultimo, a sua volta, prevedeva che per gli appalti di servizi e forniture la Commissione valutasse le offerte tecniche ed assegnasse i relativi punteggi “applicando i criteri e le formule indicati nel bando o nella lettera di invito secondo quanto previsto nell’allegato P”.
185 L’articolo 52, comma 4, del Codice, in materia di regole applicabili alle comunicazioni stabilisce
che le comunicazioni orali con gli offerenti che potrebbero incidere significativamente sul contenuto e la valutazione delle offerte sono documentate in misura sufficiente e con mezzi adeguati”. da tale disposizione è perciò impossibile desumere l’obbligo di rendere preventivamente noto ai concorrenti ogni profilo determinante per tale valutazione. L’art. 77, comma 1, del Codice, con riferimento alla Commissione di gara, stabilisce poi che nelle procedure aggiudicate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa “la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una Commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”. Tuttavia, neppure dalla necessità di nominare una commissione di esperti si desume, come conseguenza ineluttabile, che debbano essere integralmente prestabilite le modalità tramite le quali quest’ultima provvede ad attribuire i punteggi alle singole offerte.
Se ne era pertanto desunto che fosse appannaggio della stazione appaltante e non della Commissione giudicatrice scegliere una delle metodologie di calcolo indicate – peraltro non tassativamente – dal citato Decreto187.
L’articolo 95, comma 9 del nuovo Codice non contiene più alcun rinvio sul punto, limitandosi a prescrivere che le metodologie utilizzate siano “tali da consentire di individuare con un unico parametro numerico finale l’offerta più vantaggiosa”.
In un contesto di sostanziale indifferenza del legislatore, il principio affermato dalla Corte di Giustizia potrebbe fornire un avallo per interpretare in tal senso il dato normativo.
In base a tale orientamento, al di là degli elementi della
valutazione per i quali è normativamente imposta una
predeterminazione nella lex specialis, non sussiste alcun obbligo generale ulteriore, né lo si può desumere dai principi fondamentali dell’UE.
Le stazioni appaltanti possono dunque decidere se disciplinare gli altri elementi che incidono sulle offerte direttamente nella lex specialis o demandarne la determinazione alle scelte della Commissione
187 Cfr. Cons. Stato, sez. III, sent. del 21 ottobre 2015, n. 4812; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II,
giudicatrice, la quale incontra il solo limite del divieto di modificare quanto prestabilito dal bando.
La soluzione proposta dalla Corte si fonda su considerazioni di ordine puramente pragmatico. La stessa ritiene, difatti, che l’amministrazione aggiudicatrice debba poter adattare il metodo di valutazione che applicherà per esaminare e classificare le offerte in relazione alle circostanze del caso di specie”188.
Ciò in quanto, se non correttamente declinate in relazione alla peculiarità delle offerte concretamente presentate, le formule matematiche in cui si traducono le metodologie di attribuzione dei punteggi, possono condurre a risultati paradossali o comunque non in linea con gli obiettivi della stazione appaltante.
Inoltre, le formule che presuppongono un’interdipendenza fra le offerte possono comportare indebiti condizionamenti sul risultato da parte di alcuni dei concorrenti: in tale contesto, un qualche potere “correttivo” della Commissione risulta indispensabile.
All’opposto potrebbe tuttavia osservarsi che, nel silenzio del legislatore, la scelta debba essere effettuata per forza nel bando o nella lettera di invito.
A sostegno di simile tesi, milita la circostanza che il risultato della gara varia in funzione della metodologia di attribuzione dei punteggi prescelta, venendo in rilievo un’elementare esigenza di imparzialità.
Proprio in questo solco si colloca l’orientamento dell’ANAC, secondo cui dovrebbe prediligersi l’interpretazione che meglio garantisca agli offerenti la conoscibilità ex ante di tutti gli elementi che concorreranno alla valutazione dell’offerta. Ciò anche al fine di garantire la correttezza dell’operato della stazione appaltante e della Commissione di gara189.
Ecco che, a norma delle Linee guida n. 2, la metodologia prescelta deve esser descritta “accuratamente” già nella lex specialis.
Peraltro, la predeterminazione degli elementi di valutazione dell’offerta sarebbe espressione di discrezionalità amministrativa, come tale riservata alla stazione appaltante e non alla Commissione giudicatrice, chiamata ad effettuare solo valutazioni tecniche190.
Infine, è da notare come quest’ultimo orientamento rilevi che la cautela escogitata dalla Corte – ossia il divieto di modificare i criteri di
189 M. PIGNATTI, Le metodologie per la determinazione dell’offerta economicamente più
vantaggiosa, in Foro amministrativo CDS, VI, 2013, p. 1531 ss.
190 D. SENZANI, Discrezionalità della pubblica amministrazione ed offerta economicamente più
aggiudicazione ed il loro “peso” – appare molto labile: pur senza modificare formalmente questi aspetti, la metodologia di attribuzione dei punteggi non è mai neutra e finisce quasi sempre per condizionare il risultato della gara191.
191 P. CERBO, Il concorrente di una gara pubblica ha diritto a conoscere preventivamente come