Il nuovo contesto generale creato dalle Direttive e dal Codice si caratterizza anche per un radicale cambiamento nell’approccio verso la discrezionalità amministrativa.
La rinnovata prospettiva – pur confermando, mediante l’introduzione di nuove cautele, la tradizionale tendenza del legislatore a controllare i modi ed i contenuti della stessa80 – incide sui criteri di valutazione e rende più rilevante e complesso il ruolo che le amministrazioni sono chiamate a svolgere in materia di contratti pubblici81.
La logica che orienta la riforma in parola muove dalla considerazione secondo la quale meritevole di attenzione non è solo il momento di determinazione ed applicazione dei criteri di valutazione, ma l'intero corso della commessa pubblica82.
80 Le originarie cautele imponevano che i criteri di valutazione fossero connessi con l’oggetto
dell’appalto, proporzionati allo stesso e non discriminatori; e che i criteri, i pesi, i requisiti dei componenti della commissione giudicatrice e le modalità di svolgimento dei lavori fossero predeterminati. Le nuove cautele, invece, si sostanziano nel rafforzato sistema di regolazione, vigilanza, controllo e raccomandazione facente capo all’ANAC; nella accentuazione della politica di aggregazione dei contratti; nella riduzione del numero delle stazioni appaltanti determinato anche dal nuovo sistema obbligatorio di qualificazione (ex articolo 38 del Codice) e dall’atteggiamento generale di favor verso le centrali di committenza.
81 L. GILI, La nuova offerta economicamente più vantaggiosa e la discrezionalità amministrativa a
più fasi, cit., p. 24-36.
82 Dalla fase di programmazione, passando per la progettazione e la successiva valutazione delle
offerte, sino all'ultimo ed eventuale potere dell’amministrazione di non aggiudicare, qualora l’offerta venga motivatamente ritenuta non conveniente o non idonea.
Di qui la necessità di definire, già in fase di programmazione, le caratteristiche dell’affidamento che consentono di verificare la sussistenza delle condizioni per cui è prescritto o consentito l’utilizzo di un particolare criterio di aggiudicazione83.
Numerosi, difatti, sono gli aspetti della programmazione che influenzano direttamente la scelta dell’offerta migliore.
Fondamentale, in questo senso, è anzitutto la ricognizione degli obiettivi perseguiti dall’amministrazione e la loro graduazione, per
83 ANAC, Linee guida n. 2, “Offerta economicamente più vantaggiosa”. La pubblica
amministrazione, nel momento in cui deve selezionare il criterio di aggiudicazione di una gara – nei casi in cui ciò è rimesso alla sua libera scelta – compie una complessa ed articolata attività di valutazione che involge imprescindibilmente la natura e l’oggetto del contratto. Si tratta, dunque, di un agire oggi in parte vincolato, sia nelle forme che nei contenuti, che però presenta ancora tratti di discrezionalità e che deve esser esercitato nel rispetto dell’obbligo di non scivolare nell'irragionevolezza o nell'arbitrio. L’articolo 95 del Codice, difatti, ribadisce che i criteri di aggiudicazione non conferiscono alla stazione appaltante un potere di scelta illimitata (comma 1) e che operano sempre i principi di trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento (comma 2). Per le gare che devono essere aggiudicate esclusivamente sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo (articolo 95, comma 3), il legislatore ha fatto una scelta di campo, vietando le gare al minor prezzo a tutela della qualità delle prestazioni. Segnatamente, tali sono i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, ai servizi di ingegneria e architettura e altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo superiore a 40.000 euro. Per i servizi ad alta intensità di manodopera, che comportano l’accentramento della competizione sul fattore del costo del lavoro, prevale, invece, una prospettiva di tutela del lavoratore, a fronte di un contesto generale che non sempre permette di identificare un importo standardizzato di giusto compenso, tale da fissarlo a monte nel progetto di gara come esatto requisito minimo dell’offerta. Quanto alle ipotesi dell’articolo 95, in cui l’amministrazione può invece utilizzare il criterio del minor prezzo (comma 4), generano incertezze interpretative la categoria dei servizi e forniture con “caratteristiche standardizzate o le cui condizioni siano definite dal mercato” (lett. b) e quella ad “elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo” (lett. c), così anche come rilevato dal Consiglio di Stato nel parere dell’Agosto 2016. La versione finale delle Linee Guida precisa che devono intendersi “prestazioni a caratteristiche standardizzate” quelle che non sono modificabili su richiesta della stazione appaltante oppure rispondono a determinate norme nazionali, europee o internazionali. Sono, invece, ad “elevata ripetitività” quelle che soddisfano esigenze generiche e ricorrenti, connesse alla normale operatività delle stazioni appaltanti, richiedendo approvvigionamenti frequenti al fine di assicurare la continuità della prestazione.La ratio delle due ipotesi di aggiudicazione al minor prezzo sarebbe quella di consentire alla stazione appaltante di evitare oneri, in termini di tempi e costi, di un confronto concorrenziale basato sul miglior rapporto tra qualità e prezzo, quando i benefici derivanti da tale confronto sono nulli o ridotti.Se l’amministrazione decide di utilizzare il criterio del minor prezzo, ne deve comunque dare adeguata motivazione (comma 5).
ordine di importanza84. Ciò si traduce nell'individuazione degli elementi che si intende valutare85.
L’obiettivo primo ed imprescindibile di ogni procedura ad evidenza pubblica è quello di rispondere con economicità ad un’esigenza dell’amministrazione o dei cittadini.
Ad esso possono poi aggiungersi, però, fini ulteriori quali quelli di carattere ambientale, sociale, di favore verso l’innovazione e verso la promozione delle MPMI.
Ebbene, decidere già in questa prima fase se perseguirli o meno permette di stabilire con sufficiente precisione la struttura dell’offerta nonché il quadro economico della commessa pubblica, dato che gli stessi potrebbero portare a maggiori esborsi.
Una loro graduazione rispetto allo scopo principale, dunque, è imprescindibile.
La regola di riferimento in materia86 è quella secondo cui il principio di economicità può essere subordinato – nei limiti espressamente consentiti dalle norme vigenti e dal Codice – ai criteri previsti nel bando ispirati ad esigenze sociali, alla promozione dello
84 L. GILI, La nuova offerta economicamente più vantaggiosa e la discrezionalità amministrativa a
più fasi, cit., p. 24-36.
85 M. CANTON (a cura di), Codice degli Appalti e norme collegate, Piove di Sacco, Mario Canton,
2018.
sviluppo sostenibile, alla tutela della salute, dell’ambiente e del patrimonio culturale87.
Anche la successiva fase di progettazione si connota per l’intensa attività definitoria che – con riferimento ai requisiti della futura offerta – l’amministrazione pubblica è chiamata a svolgere.
Nell’arco di tale fase, la stazione appaltante deve delineare, in primo luogo, le caratteristiche dei lavori o delle prestazioni che intende acquisire, nonché i profili tecnico-normativi della futura gara88.
In secondo luogo, la stessa è tenuta a decidere se accorderà o meno all’offerente la facoltà di presentare varianti e, in caso affermativo, a fissare i requisiti minimi che le stesse dovranno rispettare, nonché le relative modalità di presentazione89.
Tutte le citate indicazioni dovranno, in ogni caso, esser dichiarate e rese pubbliche nella lex specialis.
Ciò sia al fine di tutelare l’interesse della Commissione aggiudicatrice a veder presentate offerte tra loro omogenee e quindi
87 A ben vedere, è l’intero nuovo quadro normativo in materia di contratti pubblici che
tendenzialmente ammette questa “deroga”, nel rispetto della disponibilità di spesa, del principio di proporzionalità ed in stretta coerenza rispetto agli obiettivi perseguiti.
A ciò si aggiunga che lo stesso principio di economicità è cambiato con il nuovo Codice, dato che il fattore costo – come visto – deve esser considerato ad ampio respiro, pesandolo in base al criterio di comparazione costo/efficacia.
88 Il riferimento è rivolto al Decreto legislativo n. 50/2016, art. 23, commi 7, 8 e 15.
89 Decreto legislativo n. 50/2016, art. 95, comma 14, in attuazione della Direttiva 24/2014/UE, art.
comparabili, sia – conseguentemente – al fine di garantire la par condicio tra gli offerenti90.
La necessità di rendere esplicite simili circostanze trova fondamento nella natura stessa delle varianti, vere e proprie modifiche del programma originario91 “dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale”92.
Le stesse, potendo giungere a stravolgere l’idea sottesa al progetto, proponendo un qualcosa di alternativo rispetto a quanto richiesto93, un aliud rispetto a quanto prefigurato nel bando94, devono esser previamente autorizzate dalla amministrazione appaltante.
Rilevante, sempre in corso di progettazione, è anche la congrua quantificazione dell’elemento economico da ribassare o fisso – coerente rispetto alle prestazioni domandate e capace di generare marginalità per
90 R. CARANTA, I contratti pubblici, Torino, G. Giappichelli editore, 2012, p. 378.
91 Cons. Stato, sez. V, sent. del 21 aprile 2016, n. 1595; id., sez. V, sent. del 14 giugno 2017, n. 2894. 92 T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, sent. del 2 ottobre 2017, n. 1557.
93Cons. Stato, sez. V, sent. del 11 dicembre 2015, n. 5655.
94 Cons. Stato, sez. V, sent. del 9 settembre 2014, n. 4578; id., sent. del 7 luglio 2014, n. 3435; id.,
sent. del 16 aprile 2014, n. 1923; id., sent. del 20 febbraio 2014, n. 814; id., sent. del 24 ottobre 2013, n. 5160. Al proposito occorre fare una precisazione: le soluzioni migliorative, per contro, “possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione”. Ciò in quanto le stesse si sostanziano in “tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste”. T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, sent. del 2 ottobre 2017, n. 1557.
l’operatore economico – e, specificamente, del “giusto” costo del lavoro che l’aggiudicatario dovrà sostenere95.
L’esattezza di tale conteggio è di fondamentale importanza: in caso di sottostima iniziale del costo del lavoro, l’esito della gara risulterebbe sfalsato, partendo dall’assunto che l’offerta migliore debba
essere sempre individuata “al lordo dei diritti” tutelati
dall’ordinamento96.
Nella stessa logica, poi, alla stazione appaltante è oggi fatto obbligo di inserire le clausole sociali nel bando di gara97, a tutela della
95 Sul punto, l’art. 23, comma 16, del Codice prevede che per i contratti pubblici il costo del lavoro
sia determinato annualmente in apposite tabelle dal Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali, le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di un contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione. Il comma in esame conclude prevedendo che, in attesa della adozione di nuove tabelle, opera il vecchio sistema di tabelle e di riferimento per il costo del lavoro di cui ai Decreti Ministeriali già adottati, i quali, per la giurisprudenza occupatisi del tema principalmente nell’ottica dell’anomalia dell’offerta, sono di riferimento ma non completamente esaustivi e vincolanti ai fini della determinazione dell’idoneo importo del costo del lavoro.
96 Analogo discorso vale, per il caso in cui l’amministrazione richieda così tante specifiche tecniche
obbligatorie o premi eccessivamente le migliorie quantitative, da indurre gli operatori a concorrere sul fattore prezzo o costo – che incorpora la voce del costo del lavoro – dando luogo alle cc.dd. “gare al massimo ribasso mascherato”.
97 Al riguardo – pronunciandosi su di una controversia in materia, con sent. n. 640/2017 – il T.A.R.
di Genova ha ravvisato che le norme attinenti alle clausole sociali disciplinano due ipotesi differenti. La prima ricorre allorquando l’obbligo di mantenimento del rapporto lavorativo in caso di cambio di appaltatore è prevista direttamente dal contratto collettivo. In questa ipotesi l’amministrazione, in forza della previsione di cui all’art. 30 D.lgs. n. 50/16, è tenuta a prevedere il transito dei dipendenti dal vecchio al nuovo appaltatore senza che il secondo possa opporre la libertà di iniziativa economica per ottenere un’applicazione flessibile di tale obbligo. La tematica delle clausole sociali propriamente dette riguarda, invece, quelle ipotesi in cui il CCNL di riferimento non contenga alcuna previsione sulla conservazione del posto in caso di subentro negli appalti. Tale ipotesi è disciplinata dall’art. 50 del D. lgs. n. 50/2016 e – trattandosi di una facoltà dapprima discrezionale dell’amministrazione, successivamente resa obbligatoria con il Decreto correttivo n. 56/2017 – impone il bilanciamento dell’esigenza di conservazione del posto con la libertà di iniziativa economica del datore di lavoro. Con riferimento a questa seconda ipotesi, la giurisprudenza ha espresso una serie di orientamenti che possono essere in larga parte condivisi. In particolare si è sostenuto che “la c.d. clausola sociale deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali
stabilità dei lavoratori occupati nel contratto in scadenza e le cui prestazioni sono oggetto della predisponenda gara.
Infine, durante la progettazione è raccomandato alle pubbliche amministrazioni di “avviare la definizione dei criteri di valutazione e dei relativi punteggi”, nonché “di procedere alla compiuta definizione degli ulteriori elementi” in sede di adozione della determina a contrarre e di elaborazione della lex specialis.
La definizione dei criteri di valutazione differisce in ciascun affidamento e non può, quindi, esser trattata nel dettaglio prescindendo dal caso di specie.
L'art. 95, comma 6 del Codice, ad ogni modo, dispone – con previsione di carattere generale – che i criteri di valutazione devono essere oggettivi e connessi all'oggetto dell'appalto98.
e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 Cost., che sta a fondamento dell’autogoverno dei fattori di produzione e dell’autonomia di gestione propria dell’archetipo del contratto di appalto, sicché tale clausola deve essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente; conseguentemente l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante; i lavoratori, che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali; la clausola non comporta invece alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria”. Cons. Stato, sez. III, sent. del 5 maggio 2017, n. 2078.
98 ANAC, Linee guida n. 2, “Offerta economicamente più vantaggiosa”. In particolare, il documento
in parola precisa che sono considerati connessi all'oggetto dell'appalto i criteri che riguardano lavori, forniture o servizi da fornire nell'ambito dell'affidamento sotto qualsiasi aspetto e in qualsiasi fase del ciclo di vita (compresi i fattori coinvolti nel processo specifico di produzione, fornitura o scambio o in un processo specifico per una fase successiva del ciclo di vita, anche se non sono parte
Inoltre – e sempre in linea di principio – nella definizione degli stessi, le stazioni appaltanti devono tener conto della struttura del settore merceologico a cui afferisce l'oggetto del contratto, delle caratteristiche tecniche dei lavori/beni/servizi richiesti e di quelle che il mercato di riferimento è in grado di presentare99.
Il citato comma, poi, reca un elenco esemplificativo100 – e pertanto non esaustivo101 – dei criteri di valutazione che possono esser impiegati nella ricognizione dell’offerta migliore. Ciascuno di essi, per poter essere tenuto in considerazione, deve essere misurabile.
del loro contenuto sostanziale); nonché i criteri che attengono alle caratteristiche dei lavori, dei beni o dei servizi ritenute più rilevanti dalla stazione appaltante ai fini della soddisfazione delle proprie esigenze e della valorizzazione degli ulteriori profili indicati dal Codice.
99 R. CARANTA, I contratti pubblici, op. cit., p. 378.
100 Decreto legislativo n. 50/2016, art. 95, comma 6 lett. a): caratteristiche ambientali, contenimento dei consumi energetici e delle risorse ambientali dell'opera o del prodotto, caratteristiche innovative, commercializzazione e relative condizioni; lett. b): il possesso di un marchio di qualità ecologica
dell'Unione europea (Ecolabel UE) in relazione ai beni o servizi oggetto del contratto, in misura pari o superiore al 30 per cento del valore delle forniture o prestazioni oggetto del contratto stesso; lett. c): il costo di utilizzazione e manutenzione avuto anche riguardo ai consumi di energia e delle risorse naturali, alle emissioni inquinanti e ai costi complessivi, inclusi quelli esterni e di mitigazione degli impatti dei cambiamenti climatici, riferiti all'intero ciclo di vita dell'opera, bene o servizio, con l'obiettivo strategico di un uso più efficiente delle risorse e di un'economia circolare che promuova ambiente e occupazione; lett. d): la compensazione delle emissioni di gas ad effetto serra associate alle attività dell'azienda calcolate secondo i metodi stabiliti in base alla raccomandazione n. 2013/179/UE della Commissione del 9 aprile 2013, relativa all'uso di metodologie comuni per misurare e comunicare le prestazioni ambientali nel corso del ciclo di vita dei prodotti e delle organizzazioni; lett. e): l'organizzazione, le qualifiche e l'esperienza del personale effettivamente utilizzato nell'appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere un'influenza significativa sul livello dell'esecuzione dell'appalto; lett. f): il servizio successivo alla vendita e
assistenza tecnica; lett. g): le condizioni di consegna quali la data di consegna, il processo di
consegna e il termine di consegna o di esecuzione.
101 Le amministrazioni aggiudicatrici, difatti, sono state lasciate libere di “fissare norme di qualità
adeguate utilizzando le specifiche tecniche o le condizioni di esecuzione di un appalto”. Direttiva 24/2014/UE, Considerando n. 90.
Strettamente connessa alla scelta dei criteri di valutazione è la determinazione della relativa ponderazione102.
La stessa – realizzata attribuendo “pesi” o “punteggi”, nonché “sub-pesi” o “sub-punteggi” – indica il valore attribuito dalla stazione appaltante a ciascun criterio (o sub-criterio) di valutazione, cioè l'utilità che per la pubblica amministrazione riveste ogni singolo elemento in quello specifico appalto, rispetto alla totalità degli stessi103.
Nelle gare pubbliche tali elementi devono sempre esser predeterminati nel bando di gara o nella lettera di invito, precedendo l'apertura delle buste contenenti le offerte (e dunque la conoscenza delle soluzioni progettuali proposte dagli operatori economici).
La ratio della norma si rinviene nell’esigenza di ridurre gli apprezzamenti soggettivi della Commissione giudicatrice, così garantendo l’imparzialità delle stime a tutela della par condicio tra i partecipanti, i quali devono essere posti in condizione di formulare un’offerta che consenta loro di concorrere effettivamente all’aggiudicazione104. Come è stato osservato, difatti, la contrattazione
102 Come disposto dalle Linee guida n. 2 dell’ANAC, la determinazione dei punteggi e pesi in parola
è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante.
103 I. MARTELLA, La c.d. doppia riparametrazione dei punteggi dell’offerta tecnica: procedura di
gara e sindacato del giudice amministrativo, in Diritto processuale amministrativo, III, 2015, p. 1161-1185.
104 AVCP, Parere n. 58, 14 ottobre 2014. Sul punto è intervenuta anche la Corte di Giustizia,
affermando nella sentenza C-532/08, che il diritto comunitario “osta”, formalmente e sostanzialmente, ad una qualunque interferenza, da parte della Commissione aggiudicatrice, sui criteri prestabiliti nella legge speciale di gara.
non è un “gioco a sorpresa”, nel quale vince chi riesce ad indovinare i gusti che la stazione appaltante manifesterà dopo la presentazione dell'offerta” 105 . È quindi escluso ogni apporto suppletivo della Commissione giudicatrice al riguardo”106.
In altri termini, l'amministrazione giudicatrice non può impiegare regole di ponderazione o sotto criteri relativi a metodi di aggiudicazione che non siano stati preventivamente portati a conoscenza degli offerenti107.
Nella stessa logica, la stazione appaltante può intervenire con eventuali chiarimenti 108 , purché sussistano effettive difficoltà o incertezze interpretative delle regole del concorso e gli stessi non assumano un ruolo innovativo della disciplina cristallizzata nell’atto di indizione della procedura.
Nelle ipotesi in cui non è ravvisabile un conflitto tra le delucidazioni fornite e il tenore delle clausole chiarite, le relative
105 Cons. Stato, sez. V, sent. del 1 ottobre 2010, n. 7256.
106 T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, sent. del 19 dicembre 2012, n. 5240. Sempre sull’importanza di
prescrizioni sufficientemente analitiche riguardo ai criteri di valutazione delle offerte e della loro esatta specificazione nella legge di gara si veda Corte di Giustizia CE, sez. II, sent. Del 24 Novembre 2005, C-331/04; id. sez. I, sent. del 24 gennaio 2008, C-532/06.
107 M. NESI, La riparametrazione dei punteggi dell’offerta tecnica, in Urbanistica e Appalti, XII,
2014, p. 1311-1326.
108 Quali atti che spiegano ed illustrano il contenuto prescrittivo di clausole del bando o del capitolato
precisazioni costituiscono una sorta di interpretazione autentica109, ma in nessun caso esse possono integrare il bando di gara110.
Ciò in quanto, altrimenti, risulterebbe violato il rigoroso