Di regola l'offerta è composta da elementi di natura quantitativa123, da elementi riferiti all'assenza o presenza di una determinata caratteristica124 e da elementi di natura qualitativa, sui quali la Commissione di gara deve esprimere il proprio giudizio, secondo quanto prestabilito nel bando125.
L’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa richiede che l’amministrazione scelga una formula di aggiudicazione con cui graduare le offerte, dalla migliore alla peggiore, determinando così il vincitore della gara.
Al fine di computare il punteggio attribuito alla componente economico-quantitativa dell’offerta, le stazioni appaltanti dispongono di numerose formule matematiche predefinite, c.d. metodi multi- criteria126.
Le stesse rispondono a diverse metodologie di calcolo, ciascuna delle quali consente di valorizzare determinati profili dell’offerta – a
123 Quali, ad esempio, il prezzo, il tempo di esecuzione dei lavori, il rendimento, la durata della
concessione, il livello delle tariffe.
124 Quali, ad esempio, il possesso di una certificazione di qualità, del rating di legalità. 125 ANAC, Linee guida n. 2, “offerta economicamente più vantaggiosa”.
seconda delle esigenze della pubblica amministrazione, in relazione al caso concreto – e di promuoverne la competizione in gara127.
Le Linee guida n. 2 dell’ANAC, nella loro versione finale, non esprimono preferenza verso alcuna formula in particolare, limitandosi piuttosto ad illustrarne le peculiarità128.
Sinteticamente, le caratteristiche in base alle quali le stesse possono essere raggruppate si risolvono nella linearità e nell’interdipendenza.
Tra i principali metodi di calcolo lineare – in base ai quali i punteggi acquisiti dalle offerte si distribuiscono, in maniera più o meno omogenea, su un’ideale retta di interpolazione degli stessi, seguendo un disegno, appunto, lineare – si annoverano l’interpolazione lineare (o “al massimo ribasso”) e l’interpolazione bilineare (o “spezzata al ribasso medio”).
La prima129 presenta l’inconveniente di portare a differenze elevate anche a fronte di scarti in valore assoluto limitati130.
127 CONSIP, Formule di aggiudicazione nelle gare per gli acquisti pubblici, I, 2007, p. 7-8. 128 L. GILI, La nuova offerta economicamente più vantaggiosa e la discrezionalità amministrativa
a più fasi, cit., p. 24-36.
129 Il cui nome è dovuto al fatto che la retta di punteggio è costruita attribuendo il massimo dei punti
al massimo ribasso (o minimo prezzo) offerto in gara, zero punti a un ribasso nullo (prezzo offerto pari alla base d’asta) e interpolando poi tra i due punti.
Ceteris paribus, l’incentivo alla competizione economica sarà tanto maggiore quanto maggiore è la differenza di punteggio che la formula associa a una data differenza di prezzo – o di ribasso – offerto.
In questo modo, piccole differenze di prezzo potrebbero compensare in modo ingiustificato anche sostanziali differenze qualitative, con conseguenti rischi di contenzioso.
In conclusione, laddove la stazione appaltante non prestasse sufficiente attenzione alla definizione di base d’asta e peso del punteggio economico, la competizione sul prezzo rischierebbe di essere la sola determinante ai fini dell’aggiudicazione131.
131 G. ALBANO, M. SPARRO, R. ZAMPINO, Le formule di aggiudicazione nelle gare d’appalto
all’offerta economicamente più vantaggiosa, in L’industria, IV, 2014, p. 1-26. Figura 2
Interpolazione lineare
Come è possibile notare osservando il grafico132, la stessa accentua oltremodo la concorrenza, inducendo a formulare offerte aggressive.
Difatti, lo si ribadisce, una formula che associa “grandi” differenze di punteggio economico a “piccole” differenze di prezzo offerto aumenta l’incentivo fornito ai concorrenti a offrire ribassi elevati.
Simili inconvenienti possono essere risolti adottando il metodo dell’interpolazione bilineare133, che scoraggia la presentazione di offerte con ribassi eccessivi – giacché le stesse ricevono un punteggio incrementale ridotto – e non valorizza eccessivamente differenze contenute in termini di prezzo.
132 Il grafico simula gli effetti dei punteggi assegnati per una gara con uno sconto massimo del 20%,
con una distribuzione uniforme degli sconti.
133 Tale denominazione deriva dal fatto che il grafico ad essa relativo è costituito da due segmenti
Ciò in quanto, come emerge dal grafico134, il punteggio cresce linearmente fino ad un valore-soglia calcolato135, per poi flettere e crescere ad un ritmo limitato.
Lo svantaggio insito in tale metodo è, con ogni evidenza, la limitazione di una concorrenza basata sul prezzo.
Come ulteriore alternativa, le Linee guida n. 2 propongono l’utilizzo di formule quadratiche, rispetto alle quali – come risulta dalla
134 Il grafico simula gli effetti dei punteggi assegnati per una gara con valore del coefficiente per la
formula bilineare pari al 90%.
135 Ad esempio, come la media del ribasso dei concorrenti.
Figura 3
Interpolazione bilineare
figura che ne illustra la rappresentazione grafica136 – è essenziale la scelta del coefficiente α, in relazione all'obiettivo perseguito137.
Nel determinare la metodologia di calcolo da impiegare, sarà in ogni caso necessario tener conto del peso in concreto attribuito alla componente “prezzo”138.
136 Il grafico simula gli effetti dei punteggi assegnati per una gara con valore del coefficiente di α
pari a ½ per la formula quadratica.
137 Per valori di α compresi tra 0 e 1, la formula fornisce curve concave verso il basso, scoraggiando
i ribassi più elevati; per valori di α > 1 curve concave verso l'alto (o convesse), premiando i ribassi più alti e creando maggiore concorrenza sul prezzo; la medesima formula con α = 1 restituisce i medesimi risultati di una formula lineare.
138 Nei casi in cui a tale componente sia attribuito un valore molto contenuto non dovranno essere
utilizzate quelle formule che disincentivano la competizione sul prezzo, e viceversa. Figura 3
Formula quadratica
Confrontando i vari metodi139, con i relativi vantaggi e svantaggi, ottimali risultano quelli i cui grafici giacciono al di sopra della retta relativa all'interpolazione lineare.
Si tratta, in sostanza, della formula bilineare e delle formule quadratiche con α < 1140.
139 Il grafico è stato creato semplicemente sovrapponendo le precedenti tre immagini, che
rappresentavano ciascun metodo di calcolo individualmente, alle quali pertanto si rinvia.
140 Non rispondono al criterio di cui sopra le formule non lineari convesse, quali quelle con
coefficiente α > 1 e la c.d. proporzionale inversa, in quanto premiano in misura maggiore i ribassi elevati rispetto all'interpolazione lineare. E, in ogni caso, sebbene entrambe attenuino i possibili rischi presentati dall’interpolazione lineare, la seconda premia maggiormente i piccoli scostamenti dei valori all'estremità della distribuzione.
Figura 4
Metodi di calcolo a confronto
L’altra fondamentale distinzione riguarda, come accennato, le modalità di calcolo indipendenti (o “a punteggio assoluto”) ed interdipendenti (o “a punteggio relativo”).
Le prime fanno dipendere il punteggio attribuito a ciascun criterio o sub-criterio di valutazione dell’offerta economica esclusivamente dal contenuto dell’offerta stessa, indipendentemente, appunto, dalle altre offerte presentate.
Per le seconde, invece, avviene il contrario: i punteggi attribuiti dipendono dal contenuto delle altre offerte e, tipicamente, dai valori massimo e/o minimo e/o medio offerti in gara141.
Se i metodi a punteggio assoluto ricalcano perfettamente le preferenze di parte economica, i secondi sembrano essere quelli preferiti dal legislatore.
Ciò in virtù di due principali fattori.
Anzitutto, i metodi interdipendenti sono in grado di garantire alla miglior offerta, per ciascun criterio, l’attribuzione del punteggio massimo previsto; il che appare, secondo una parte della giurisprudenza, un requisito necessario a garantire il rispetto dei pesi stabiliti dal bando di gara.
141 M. MATTALIA, L’offerta economicamente più vantaggiosa e l’applicazione della formula
In secondo luogo, attraverso l’utilizzo di formule a punteggio assoluto sia la stazione appaltante che i concorrenti sono in grado di stabilire con precisione l’andamento delle funzioni di punteggio.
Con le formule interdipendenti, invece, tale andamento non è noto ex ante, essendo piuttosto funzione delle offerte ricevute.
La questione, dunque, è in che misura la stazione appaltante possa essere libera – sulla base dei propri fabbisogni e preferenze, nonché della propria conoscenza del mercato di fornitura, di determinare in modo accurato gli incentivi per i concorrenti – orientandone precisamente le offerte.
Strettamente connesse a questa circostanza sono le ulteriori criticità di ciascuno dei due approcci. Da una parte, attraverso un utilizzo improprio di formule a punteggio assoluto, la stazione appaltante è potenzialmente in grado di orientare le offerte sino a
distorcere la dinamica competitiva. Dall’altra, le formule
interdipendenti rendono la graduatoria finale – e dunque l’aggiudicatario – potenzialmente dipendente anche da offerte in fatto “irrilevanti”, cioè scarsamente rispondenti alle esigenze del committente pubblico.
Tale caratteristica, peraltro, può anche essere sfruttata da un cartello per manipolare la graduatoria attraverso la presentazione di offerte “civetta” o “di appoggio”142 .
Quale che sia, la formula finale dovrà in ogni caso consentire alla stazione appaltante di soddisfare le proprie necessità e di gestire al meglio la potenziale tensione tra qualità e prezzo143.
La stazione appaltante “dispone di ampi margini nella determinazione non solo dei criteri da porre quale riferimento per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ma anche nella individuazione delle formule matematiche”.
Di conseguenza, il sindacato giurisdizionale nei confronti di tali scelte può essere consentito unicamente in casi di “abnormità, sviamento e manifesta illogicità”144.
Si tratta, peraltro, di un principio oramai assodato, dato che già la previgente disciplina145 non imponeva alcuna particolare metodologia di selezione del miglior offerente, purché quella adottata fosse tale da
142 G. ALBANO, M. SPARRO, R. ZAMPINO, Le formule di aggiudicazione nelle gare d’appalto
all’offerta economicamente più vantaggiosa, cit., p. 1-26.
143 CONSIP, Formule di aggiudicazione nelle gare per gli acquisti pubblici, I, 2007, p. 7-8. 144 Cons. Stato, sez. V, sent. del 10 agosto 2016, n. 3579; T.A.R. Toscana, Firenze, sez. I, sent. del
20 febbraio 2017, n. 283.
145 Il riferimento è rivolto, in particolare all’allegato P al D.P.R. n. 207/2010 in coerenza con gli artt.
“consentire di individuare con un unico parametro numerico finale l’offerta più vantaggiosa”146.
Anche in questa circostanza, poi, vale la già citata regola generale secondo cui tutti gli elementi – comprese le formule matematiche – che presiedono alle attività valutative rimesse agli organi tecnici incaricati di vagliare le offerte “devono essere preventivamente indicati nella legge di gara”147.
È peraltro fatto assoluto divieto di manipolare, una volta scelto, il metodo di calcolo dei punteggi, non potendo consentirsi “che la Commissione giudicatrice modifichi in corso di gara la formula aritmetica dettata dal bando, ancorché incompleta o inapplicabile”.
Ciò in quanto si tratta “dell'immediato corollario dei principi di legalità, buon andamento, imparzialità e par condicio nelle procedure ad evidenza pubblica”148.
Il Consiglio di Stato ha difatti precisato che tale conduzione della procedura varrebbe a determinare l'inquinamento della regolarità della competizione e la frammentazione della gara, con gravi implicazioni in ordine alla trasparenza dell'operato della Commissione ed alla correttezza del confronto concorrenziale.
146 Cfr. in senso conforme Cons. Stato, sez. V, sent. del 22 gennaio 2015, n. 257; id., sez. III, sent.
del 24 aprile 2015, n. 2050; id. sez. III, sent. del 8 settembre 2015, n. 4190.
147 Cons. Stato, sez. V, sent. del 11 dicembre 2015, n. 5656.
Quest’ultimo, difatti, risulterebbe “certamente vulnerato dalla sopravvenuta ed imprevedibile occasione di modificare una parte rilevante dell'offerta”149.
In questo senso è importante notare come l’obbligo in questione viga non solo per la stazione appaltante, ma anche per gli offerenti.
Invero – ed in aderenza ai principi generali di par condicio, correttezza ed affidamento – la partecipazione alla gara impone ai concorrenti di usare l'ordinaria diligenza e di rispettare strettamente le cogenti ed indefettibili clausole della lex specialis richiedenti specifiche modalità di redazione dell'offerta economica.
Ciò, in particolare, quando tal dovere sia posto in stretta correlazione con l'inserimento nella proposta economica di elementi indispensabili per l’esatta applicazione delle formule matematiche esplicative dei criteri di valutazione.
In tali casi l'obbligo di escludere un'offerta non appropriata al bando di gara o di non considerare un elemento ai fini dei punteggi non necessita di una apposita comminatoria di esclusione, in quanto discende direttamente dal mancato rispetto delle fondamentali clausole del bando150.
149 Cons. Stato, sez. V, sent. del 20 gennaio 2004, n. 154.
Ad ogni modo, è prevista la possibilità per le stazioni appaltanti di introdurre correttivi alle formule matematiche previste dal disciplinare di gara laddove emergano difficoltà pratiche nella loro rigida applicazione. Tuttavia, ciò a condizione che il correttivo utilizzato risponda ad un criterio di proporzionalità e ragionevolezza volto a salvaguardare gli interessi delle amministrazioni151 e che non “comporti illegittime esclusioni non previste dal bando”152.
3.1. Segue: gli elementi qualitativi ed i criteri motivazionali nell'esperienza italiana
Al fine di attribuire un punteggio agli elementi qualitativi dell’offerta, l’amministrazione giudicatrice è chiamata ad applicare regole elastiche che lascino ampio spazio a valutazioni discrezionali.
Il giudizio tecnico che ne discende – lungi dall’essere un risultato certo ed univoco – è connotato, per ciò stesso, da un fisiologico margine di opinabilità.
Per questo le Linee guida dell’ANAC dispongono che sia “assolutamente necessario” indicare nel bando di gara anche153 i criteri motivazionali cui la Commissione deve attenersi per valutare le offerte.
151 Cons. Stato, sez. V, sent. del 9 aprile 2010, n. 2004.
152 Cons, Stato, sez. VI, sent. del 20 dicembre 2004, n. 8146; id., sez. V, sent. del 21 giugno 2007,
n. 3435; id, sez. VI, sent. del 17 settembre 2009, n. 5583.
153 Oltre ai criteri di valutazione e alle relative modalità di ponderazione, eventualmente articolati in
Ciò, con ogni evidenza, al fine di permettere ai concorrenti di presentare una proposta consapevole e all’amministrazione giudicatrice di esprimere una valutazione coerente con gli obiettivi della stazione appaltante154.
In questo senso, i sub-criteri di valutazione devono essere dunque tenuti distinti dai criteri motivazionali.
Ai primi, difatti, la stazione appaltante fa ricorso “quando reputa opportuno valorizzare un certo aspetto tecnico”, riservandogli “una quota parte del punteggio previsto per la relativa voce”155.
I secondi, invece, hanno la funzione di consentire alla Commissione di gara di “specificare in via preliminare le linee della propria futura azione indicando i profili che riterrà meritevoli”.
In altri termini, il criterio motivazionale “è una dichiarazione di intenti circa l’orientamento futuro della propria discrezionalità tecnica”. La sostanziale diversità rispetto ai sub-criteri sta, dunque, nel fatto che “la prefissazione dei criteri motivazionali non tocca la struttura
154 Si ricordi che, a norma dell’art. 77 del Codice, la Commissione di gara è formata da “soggetti
esperti” nominati dalla stazione appaltante, ma da essa distinti.
155 Cons. Stato, sez. IV, sent. del 17 febbraio 2014, n. 749, il quale conclude che, “in sostanza, perché
vi sia un sub-criterio è necessario che sia previsto anche un corrispondente sub-punteggio specifico, cioè che non sia possibile attribuire ad altro titolo”.
del punteggio teoricamente attribuibile” poiché “non si fa luogo alla creazione di sub-punteggi”156.
Stanti simili differenze, è sorto il dubbio se anche i criteri motivazionali debbano essere indicati preventivamente nella legge di gara.
Nel 2008, nell’ambito di una procedura di infrazione157, la Commissione europea aveva affermato che la previsione della possibilità di fissare ex post – rispetto alla pubblicazione della lex specialis – i criteri motivazionali dei punti attribuiti alle offerte “sembrava contrario al principio di parità di trattamento fissato dalle direttive”.
Per rispettare tale garanzia, tutti i criteri di aggiudicazione dell’appalto avrebbero dovuto esser resi noti ai concorrenti in via preliminare, dimodoché gli stessi potessero tenerne conto nella formulazione delle offerte.
Conformandosi a quanto previsto dalla Commissione europea, il c.d. “terzo Decreto correttivo” al Codice dei contratti pubblici aveva fatto venir meno la possibilità, per l’amministrazione giudicatrice, di
156 Nello stesso senso, cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. del 22 dicembre 2014, n. 6259; id., comm. spec.,
sent. del 2 agosto 2016, n. 1767. In questa logica, non sono stati considerati criteri motivazionali, di competenza della Commissione, le specificazioni degli elementi di valutazione con un valore autonomo e decisivo nell’attribuzione dei punteggi, T.A.R. Piemonte, sez. I, sent. del 13 maggio 2016, n. 639.
specificare i criteri motivazionali in ordine ai vari aspetti dell’offerta tecnica158.
La soppressione di tale facoltà, secondo un primo orientamento, implicava che i criteri di valutazione dovessero essere definiti in toto a monte della gara. In altri termini, la stesura del bando era individuata come unico momento possibile per inquadrare tutti i criteri che sarebbero stati considerati nella valutazione delle offerte159. Così procedendo, si intendeva affermare un principio di rigorosa predeterminazione nella lex specialis di ogni elemento che potesse influire sulla valutazione delle offerte, in linea con le indicazioni della Commissione europea160.
Un secondo orientamento – più elastico – continuò a ritenere, invece, “connaturale al giudizio di merito della Commissione la presenza di un margine di discrezionalità che non può essere assorbito in un contesto di criteri e sub-criteri” tale da rendere totalmente vincolata la valutazione. In quest’ottica, alla Commissione avrebbe comunque dovuto essere riconosciuta “la possibilità di fissare mere specificazioni o chiarimenti di criteri già fissati dal bando”161.
158 AVCP, Determinazione 24 Novembre 2011, n. 7.
159 Cfr. T.A.R. Lazio, sez. II, sent. del 28 gennaio 2016, n. 1242.
160 P. CERBO, Il concorrente di una gara pubblica ha diritto a conoscere preventivamente come
sarà valutata la sua offerta?, in Urbanistica e Appalti, I, 2017, p. 41-49.
Infine, si è giunti ad affermare che la Commissione può auto- vincolarsi tramite criteri motivazionali, “sempreché ciò non avvenga a buste già aperte e in ogni caso non si modifichino i criteri di valutazione e i fattori di ponderazione fissati nel bando di gara”162.
Intervenendo a monte del dibattito in questione, la giurisprudenza successiva si è interrogata sulla effettiva necessarietà dei suddetti criteri, e ne ha affermato il carattere non indispensabile.
Ciò, in primo luogo, in quanto “non sono in alcun modo previsti dalla legge, la quale stabilisce l’inderogabile necessità solo degli elementi di valutazione e dei relativi punteggi”163.
In secondo luogo, poiché in presenza di criteri di aggiudicazione sufficientemente puntuali, la motivazione può sostanziarsi nella mera attribuzione di punteggi numerici. In tal caso, difatti, l’iter logico seguito dalla Commissione è ricostruibile “ex se nella graduazione e ponderazione dei punteggi assegnati”164.
Di conseguenza, la carenza motivazionale si traduce in un vizio di legittimità solo laddove la mancata previsione di chiari e dettagliati
162 Cons. Stato, sez. V, sent. del 2 agosto 2016, n. 3481. 163 Cons. Stato, sez. V, sent. del 27 gennaio 2016, n. 277.
164 Cons. Stato, sez. III, sent. del 2 maggio 2016, n. 1661; T.A.R. Lazio, sez. I quater, sent. del 18
parametri valutativi impedisce di riscontrare – per l’appunto – il procedimento decisionale sottostante all’attribuzione dei punteggi”165.
In definitiva, in assenza di un’adeguata articolazione dei criteri di valutazione delle offerte nella lex specialis, l’impossibilità di determinare i criteri motivazionali non impedisce alla Commissione di attribuire i punteggi alle varie offerte, ma la onera di provvedere ad una puntuale motivazione sui singoli punteggi attribuiti166.
Così fissata la distinzione tra sub-criteri di valutazione e criteri motivazionali, è necessario tenere presente che la stazione appaltante resta libera di determinare la formula per l’attribuzione dei punteggi ai criteri di natura qualitativa167.
Tuttavia, nella prassi applicativa, particolare interesse ha suscitato il sistema del c.d. confronto a coppie. Quest’ultimo, introdotto dal Decreto Karrer per gli appalti di servizi in materia di architettura, ingegneria e altri servizi tecnica, è stato poi esteso a tutte le tipologie di appalto168.
165 T.A.R. Lazio, sez. III-ter, sent. del 8 febbraio 2016, n. 1833.
166 Cfr. T.A.R. Umbria, Perugia, sez. I, 13 luglio 2016, n. 541; T.R.G.A. Trentino-A.A., sez. I, sent.
del 20 maggio 2016, n. 219, secondo cui, in mancanza di dettagliati criteri di attribuzione dei punteggi, il bando deve prevedere la c.d. motivazione discorsiva.
167 Con la condizione implicita che lo stesso rispetti i principi di proporzionalità, trasparenza e che
abbia basi scientifiche.
168 In giurisprudenza una ricostruzione del sistema del confronto a coppie si ritrova nella decisione
del Cons. Stato, sez. V, sent. del 28 febbraio 2012, n. 1150 del T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, sent. del 13 novembre, n. 2877.
Per la sua stessa struttura169, “tale sistema di valutazione non è concepito per l’attribuzione di un giudizio di valore in termini assoluti”. Esso si risolve, piuttosto, in una serie di giudizi soggettivi di maggiore o minore preferenza per ciascun elemento delle offerte