Università di Pisa
Dipartimento di Giurisprudenza
Corso di Laurea Magistrale in Giurisprudenza
TESI DI LAUREA
La regolamentazione dell’offerta nel nuovo Codice dei contratti pubblici. Tra disciplina del mercato e diritto di impresa
Relatore:
Chiar.ma Prof. M. Passalacqua
Candidato:
Cecilia Carneglia
“La regolamentazione dell'offerta nel nuovo Codice dei contratti
pubblici. Tra disciplina del mercato e diritto di impresa”
Introduzione ... III
Capitolo I
Il contratto pubblico di appalto e la necessità di una puntuale disciplina del fattore offerta. I principi generali in materia di selezione
1. Il ruolo del contratto pubblico di appalto nel settore giuridico-economico comunitario e nazionale: difformità di prospettive ... 1 1.1. Evoluzione della disciplina e quadro normativo ... 10 2. “Il mercato dei contratti pubblici preso sul serio”. Il fattore offerta e la necessità di una specifica disciplina ... 22 3. Principi generali in materia di selezione: i presupposti per la aggiudicazione ... 27 4. Segue: i criteri di aggiudicazione dell'appalto ... 34
Capitolo II
La rinnovata offerta economicamente più vantaggiosa e la “discrezionalità amministrativa a più fasi”
1. Le componenti della nuova offerta economicamente più vantaggiosa: il rapporto qualità/prezzo ... 48
1.1. Segue: il criterio di comparazione costo/efficacia ed il nuovo life cycle
costing ... 65
2. La definizione dell'offerta: i criteri di valutazione e la ponderazione ... 73
3. La fase di valutazione: gli elementi quantitativi e la scelta della formula finale ... 87
3.1. Segue: gli elementi qualitativi ed i criteri motivazionali nell'esperienza italiana ... 99
4. Il caso Dimarso vs. Gewest e l'inesistenza del diritto a presentare un'offerta perfettamente consapevole ... 106
Capitolo III Le offerte anormalmente basse 1. Il fenomeno delle offerte anomale e l'introduzione del relativo procedimento di verifica. Natura e finalità ... 115
2. I metodi di calcolo della soglia di anomalia ... 128
2.1. La controversa pratica del “taglio delle ali” ... 141
3. Il principio di invarianza della soglia ... 149
4. L'accertamento di congruità. Giustificazioni e divieto di esclusione automatica ... 155
Conclusioni …... 167
Appendice …... 171
Introduzione
Le procedure ad evidenza pubblica sono lo strumento giuridico mediante il quale gli Enti Pubblici – facendo ricorso al mercato – acquisiscono beni e servizi, non disponibili internamente, necessari ad assicurare il funzionamento delle relative strutture operative, nonché il perseguimento dei loro scopi istituzionali.
Obiettivo cardine della disciplina in materia, dunque, è sempre stato approntare una regolamentazione dei rapporti tra Pubblica Amministrazione e private imprese fornitrici in grado di bilanciare l’esigenza dei Committenti pubblici di soddisfare i bisogni della collettività, con quella dei singoli di ricevere adeguata tutela contro determinazioni arbitrarie ed irrazionali.
A seguito della recente riforma – che ha preso le mosse dalle Direttive europee del 2014 e ha condotto, a livello nazionale, all’elaborazione del nuovo Codice appalti – sono state introdotte, poi, nuove ed ulteriori finalità, di carattere ambientale e sociale, in un’inedita logica di inclusione ed eco-sostenibilità.
Il legislatore europeo ha preso consapevolezza della necessità di utilizzare la leva degli appalti per accrescere le capacità innovative dell’Unione, perseguendo scopi differenti ed ulteriori. Ciò anche in
considerazione del rilievo strategico del settore in esame, come emerge dai dati pubblicati all’interno del Tenders Electronic Daily e della Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana.
La presente trattazione si propone di analizzare i punti salienti della normativa recentemente introdotta, sotto il particolare angolo visuale dell’offerta.
Focalizzare l’attenzione su simile profilo, invero, consente di cogliere appieno i tratti innovativi delle disposizioni da ultimo elaborate. Ciò in quanto l’offerta, in tutte le sue sfaccettature e fasi di sviluppo procedimentale, risulta essere l’elemento che coinvolge nel modo più dinamico la componente pubblica e quella privata.
La stessa, difatti, altro non è che il punto di raccordo tra ciò che la Pubblica Amministrazione – tramite la lex specialis – domanda, e ciò che le imprese – in base alle loro capacità operative – sono in grado di proporre. In questo senso, poiché per risultare aggiudicatari di una pubblica gara di appalto è necessario formulare un’offerta che rimanga quanto più aderente possibile alle richieste esplicitate nel bando, è evidente che l’istituto in esame si presta, per sua stessa natura, a fungere da strumento per indirizzare gli operatori del settore verso la realizzazione di obbiettivi nuovi ed ulteriori.
Al centro dell’elaborato saranno collocate, pertanto, le principali innovazioni che hanno interessato gli istituti propri della regolamentazione dell’offerta, nell’ambito dell’ultima riforma.
Le stesse saranno esaminate con un approccio volto, anzitutto, a comprenderne la ratio, declinandole nel contesto generale del nuovo Codice.
Così procedendo, sarà possibile cogliere la vera essenza delle idee che hanno ispirato il legislatore e, conseguentemente, disporre di una linea interpretativa uniforme e ben definita, da seguire anche in presenza di formulazioni normative poco chiare.
L’attenzione sarà rivolta, in primis, al rinnovato significato riconosciuto al criterio di aggiudicazione dell’“offerta economicamente più vantaggiosa”, nelle sue sfaccettature di rapporto qualità/prezzo e costo del ciclo vita.
A questo primo stadio di analisi, in particolare, sarà possibile riscontrare la accennata attenzione del legislatore – sia comunitario che nazionale – ai profili di rilevanza socio-ambientale.
Con riferimento alla fase di definizione della lex specialis – e specularmente del quomodo di formulazione dell’offerta – di indubbia importanza si mostreranno le disposizioni, strettamente tecniche, inerenti i criteri di valutazione e la relativa ponderazione.
Le stesse, difatti – rette dai principi cardine di predeterminazione e proporzionalità – rappresentano perfettamente le esigenze di trasparenza ed imparzialità che permeano l’intero nuovo Codice.
Per completare la disamina, sarà affrontato il fenomeno – di natura patologica – delle offerte anormalmente basse.
In questo senso, di indubbio interesse si riveleranno la neo-introdotta non predeterminabilità delle modalità di individuazione dell’anomalia e la tutela del principio del contraddittorio nel procedimento di verifica, con il correlato divieto di esclusione automatica.
La materia, dunque, si rivela di estrema attualità, combinando una rinnovata disciplina per la gestione trasparente del territorio – improntata alla tutela della concorrenza e della meritocrazia tra i partecipanti – con norme finalizzate a salvaguardare l’ambiente e promuovere uno sviluppo sostenibile.
Ad ogni modo, stanti i significativi cambiamenti apportati alla previgente normativa, ampio è lo spazio di manovra di cui il legislatore ancora dispone per perfezionarla, accogliendo le esigenze di nuova generazione avanzate, anzitutto, al contesto comunitario.
CAPITOLO I
IL CONTRATTO PUBBLICO DI APPALTO E LA NECESSITÀ DI UNA PUNTUALE DISCIPLINA DEL FATTORE OFFERTA.
I PRINCIPI GENERALI IN MATERIA DI SELEZIONE
1. Il ruolo del contratto pubblico di appalto nel settore giuridico-economico comunitario e nazionale: difformità di prospettive
In base all'attuale disciplina, il contratto pubblico di appalto è il contratto a titolo oneroso, stipulato per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, avente per oggetto l'esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti e la prestazione di servizi1.
In termini pratici, dunque, il public procurement rappresenta lo strumento giuridico attraverso il quale gli enti pubblici acquisiscono dal mercato beni e prestazioni da destinare, direttamente o indirettamente, al soddisfacimento dei bisogni della collettività2.
Numerosi e diversificati sono dunque gli interessi che coesistono nel contesto interdisciplinare della materia in esame, luogo di intersezione tra economia di mercato e diritto.
1 Decreto legislativo n. 50/2016, art. 3, 1 lett. ii).
2 G. MELE, La dimensione economica e il funzionamento del mercato degli appalti pubblici, in I.
CIPOLLETTA, S. MICOSSI, G. NARDOZZI, S. TRENTO (a cura di), Concorrenza Bene
Pubblico, Ricerca per il Convegno Biennale 2006 del Centro Studi Confindustria, 2006,
In particolare, le esigenze di parte economica possono riassumersi nella promozione della concorrenza tra le imprese operanti sul mercato, nonché nel rapido ed efficiente fluire dei relativi meccanismi, ai fini dello sviluppo competitivo del sistema industriale e della crescita della produttività complessiva.
Ciò in quanto un mercato aperto ed in libera concorrenza – oltre a giovare ai consumatori ampliando le loro possibilità di scelta – impone agli imprenditori di aumentare la qualità e ridurre i prezzi dei beni e dei servizi e stimola gli stessi ad una costante innovazione sotto il profilo della progettazione, delle tecniche di produzione e del design3. Le esigenze in parola, peraltro, sono sempre state ben presenti ai legislatori europeo e nazionale, i quali vi hanno ravvisato veri e propri valori da porre a fondamento dei rispettivi ordinamenti e di cui, dunque, garantire la tutela.
Numerose, difatti, sono le disposizioni derivanti dall'ordinamento comunitario, poi recepite a livello interno ed oggi contenute nella c.d. Costituzione economica, che orientano espressamente in tale direzione l'economia di mercato europea e nazionale.
3 M. MARTELLINI (a cura di), Dal monopolio alla concorrenza. La liberalizzazione incompiuta di
In questo senso, gli articoli 119 e 120 TFUE prescrivono che la politica economica della Comunità sia “condotta conformemente al principio di un'economia di mercato aperta ed in libera concorrenza”; l’articolo 101 TFUE stabilisce che sono incompatibili con il mercato interno e vietati tutti gli accordi tra imprese “che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato interno”.
In una logica di specificazione ed attuazione di tali principi generali sono poi dettate le regole di concorrenza applicabili alle imprese (art. 101 e ss. TFUE) e agli aiuti di Stato (art. 107 ss. TFUE); infine, sono disciplinate le libertà di prestazione dei servizi (art. 56 TFUE), di stabilimento (art. 49 TFUE) e di circolazione delle merci, dei lavoratori e dei capitali (artt. 28, 45 e 63 TFUE).
Sul piano normativo, invece, il principale fine perseguito è sempre stato garantire il corretto svolgimento, formale e sostanziale, delle procedure in base alle quali si sviluppano i rapporti tra le pubbliche amministrazioni e le private imprese fornitrici, nonché, nello specifico, l’affidamento della stazione pubblica nei confronti della controparte privata.
A questa esigenza originaria si è poi affiancata, negli ultimi decenni, quella di assicurare la concorrenza e la parità di trattamento tra gli operatori economici potenzialmente coinvolti4.
Ciò al fine di garantire il rispetto di principi e diritti costituzionalmente riconosciuti, quali il diritto al lavoro (art. 4 Cost.), i diritti del lavoro (art. 35 Cost.), nonché la tutela dello stesso quale diritto inviolabile dell'uomo (art. 2 Cost.); il diritto alla parità di trattamento (art. 3 Cost.) e, conseguentemente, il principio di imparzialità della P.A. (art. 97 Cost.); il diritto alla libera iniziativa economica privata (art. 41, 1 Cost.), da bilanciare con l'interesse che la stessa non si svolga in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà e alla dignità umana (art. 41, 2 Cost.); infine, il più generale principio di buon andamento della P.A. (art. 97 Cost.).
Per le ragioni esposte, l'esigenza di disporre di una specifica normativa di settore è sempre stata avvertita con forza sia dall'ordinamento europeo che dall’ordinamento nazionale, seppur con prospettive e modalità di approccio del tutto differenti.
In particolare, l'ordinamento europeo ha tradizionalmente concepito i pubblici appalti come un autonomo settore di mercato, da
4 S. VARVA, Promozione dei soggetti svantaggiati negli appalti pubblici. La regolazione locale e
fornire di una regolamentazione idonea a fare di esso uno strumento per lo sviluppo economico dell'Unione nel suo insieme.
Difatti, prima della creazione del single european market, le economie pubbliche dei dodici Stati 5 di cui originariamente si componeva la CEE si caratterizzavano per essere chiuse, scarsamente competitive, sovente distorte dagli aiuti di Stato, con standards di progettazione fortemente eterogenei in alcuni settori-chiave dell'alta tecnologia e con pochi incentivi per investire nelle nuove tecnologie e competere con le imprese non europee6.
In questo senso, come ha spiegato la stessa Commissione europea, “the aim of the legislation was to provide a framework for,
and climate of, openness and fairness. The expectation was that this
would lead to increased competition between European companies,
improved industrial efficiency and competitiveness of European
companies in global markets and reduced public-sector/utilities
purchasing costs”7.
Conseguentemente, e a tal fine, la disciplina comunitaria in tema di pubblici appalti è sin da subito stata improntata alla tutela della
5 Belgio, Francia, Germania Ovest, Italia, Lussemburgo, Paesi Bassi, Danimarca, Irlanda, Regno
Unito, Grecia, Portogallo e Spagna.
6 Commissione europea, Relazione Cecchini, The cost of non-Europe in public procurement, 1988. 7 Commissione europea, Dismalting of barriers - public procurement, in The single market review,
concorrenza, mediante l'introduzione di disposizioni che garantissero l'accesso a tutti gli operatori ed assicurassero agli stessi condizioni di parità, trasparenza ed imparzialità.
L'orientamento caratterizzante l'ordinamento italiano, invece, ha storicamente collocato la disciplina in tema di pubblici appalti in una dimensione meramente contabilistica, svilendone la portata a semplice strumento di garanzia della corretta gestione del denaro pubblico8.
In altri termini, la scarsa consapevolezza delle istituzioni ha fatto sì che ratio ed intento dei primi interventi legislativi in materia fosse il semplice contenimento della spesa; solo in un secondo momento si è aggiunta l'esigenza di gestione efficiente ed uniforme degli acquisti9.
Conformemente a tale logica di fondo, la disciplina in materia è stata principalmente finalizzata a controllare le pubbliche amministrazioni10, a contenere la loro discrezionalità, a ridurre al
8 M. CLARICH, Considerazioni sui rapporti tra appalti pubblici e concorrenza nel diritto europeo
e nazionale, in Diritto amministrativo, I-II, 2016, p. 71-72.
9 E. PUCCIARELLI, Lo Stato acquirente, in M. GIUSTI, E. BANI (a cura di), Complementi di
diritto dell'economia, Padova, CEDAM, 2008, p. 161-162.
10 Il primo tentativo di contenimento – in senso meramente quantitativo – della spesa pubblica si
ebbe con l'istituzione, presso il Ministero dell’Agricoltura, Industria e Commercio, di un Economato generale incaricato di gestire e regolamentare le attività di acquisto dei beni e servizi necessari al funzionamento dell’apparato statale (R.D. n. 5503/1870). L'Economato generale fu poi sostituito dalle Ragionerie centrali, collocate all'interno dei singoli Ministeri. Queste ultime furono a loro volta trasformate, pochi anni dopo, in Uffici delle finanze alle dipendenze della Ragioneria generale (R.D. n. 126/1923). Nello stesso periodo, con il R.D. n. 94/1923, fu poi istituito il Provveditorato generale dello Stato, che ereditò le attribuzioni dell’Economato generale, alle quali si aggiunse una funzione di controllo delle finanze statali. Nella seconda metà degli anni Novanta, parallelamente all’istituzione dell’AIPA (Autorità per l’informatica nella Pubblica Amministrazione) e alla successiva concessione a Consip S.p.a. dei servizi informatici pubblici, il Provveditorato venne trasformato in organo di supporto di competenza in materia contrattuale e tecnica. La Legge finanziaria per il 2000 e successivi provvedimenti hanno poi attribuito a Consip S.p.a. il compito di gestire gli acquisti dei beni e servizi per conto delle amministrazioni. Queste trasformazioni hanno
minimo indispensabile le interazioni con i concorrenti onde evitare favoritismi, nonché ad introdurre criteri quanto più oggettivi, automatici e meccanici possibile11. Soltanto di riflesso, dunque, le norme in parola garantivano la par condicio tra i concorrenti nell'ambito delle gare pubbliche di appalto.
In ultima analisi, “il contratto ad evidenza pubblica è stato introdotto principalmente per porre un freno agli abusi dei fornitori dello Stato, specie militari, e per una ragione di coerenza con il sistema di diritto amministrativo. In particolare con il principio di legalità”12.
In tempi più recenti il processo di integrazione comunitaria ha indubbiamente determinato un avvicinamento dell'ordinamento italiano alla disciplina europea dei pubblici appalti. Ciò tramite il recepimento – quantomeno formale – dei principali istituti, l'uniformazione della struttura delle procedure ad evidenza pubblica e l'adeguamento degli strumenti di tutela e delle regole processuali.
Ciononostante, persistono tutt'oggi significative differenze interpretative, nonché l'idea di fondo secondo cui la gara pubblica non sia soltanto funzionale a scegliere il miglior offerente, ma rappresenti
segnato la fine del Provveditorato, che è stato, infatti, soppresso e sostituito dal soggetto societario. E. D'ALTERIO, Acquisti delle pubbliche amministrazioni e Consip S.p.A.: luci e ombre, in
www.astridonline.it, 2010, p. 1-4.
11 L. TORCHIA, La nuova direttiva europea in materia di appalti servizi e forniture nei settori
ordinari, in Diritto amministrativo, II-III, 2015, p. 291.
piuttosto uno strumento di politica pubblica, da finalizzare ad obiettivi di “finanza pubblica, sociali o di ordine pubblico”13.
Rimane, infatti, sotto questo profilo, la differenza nelle modalità con le quali si regolano i comportamenti dell'amministrazione e degli operatori sul mercato dei contratti pubblici.
Nella disciplina europea, le stesse sono in larga parte demandate alla libera determinazione delle amministrazioni e degli operatori: le regole stabiliscono un obiettivo o un principio, senza tipizzare l'adempimento attuativo.
Nell'ordinamento italiano, invece, si tende a riconoscere come ammissibili solo scelte, condotte, comportamenti e mezzi di prova previamente standardizzati, per i quali quindi è sempre possibile operare un controllo di conformità.
Inoltre, la nuova Direttiva14 ha rafforzato la natura neutrale della figura di “operatore economico”, chiarendo che la stessa ricorre indipendentemente da una specifica forma giuridica ed è esente da obblighi di normalizzazione. Traspare, dunque, la propensione del legislatore europeo per la libertà di forme del diritto privato.
13 L. TORCHIA, La nuova direttiva europea in materia di appalti servizi e forniture nei settori
ordinari, cit., p. 292.
Nell'ordinamento italiano permane, ancora, invece, la preferenza per le forme tipiche del diritto pubblico, con conseguenti obblighi di ammissione ed esclusione dalle procedure.
La necessità di tipizzare i soggetti, a ben vedere, è caratteristica di un ordinamento “a diritto amministrativo”, che cerca nella definizione ex ante del tipo di operatore le necessarie garanzie.
L'ordinamento europeo, invece, impone di verificare la sussistenza delle stesse in concreto, volta per volta, indipendentemente dalla forma che l'operatore economico ha deciso di assumere.
Ancora, la citata Direttiva disegna l'amministrazione come un soggetto che conosce il mercato dei beni che vuole acquisire e che è in grado di porsi come un ente innovatore, capace di immaginare prodotti e soluzioni che il mercato – di per sé – non offre.
La scelta ed il rapporto con l'operatore al quale si chiede di impegnarsi nella progettazione e nella realizzazione dell'innovazione sono dunque configurati come una partnership – o comunque come una collaborazione stretta – ben diversa dal rapporto contrattuale che ordinariamente lega stazione appaltante e aggiudicatario.
In questo senso, si delinea un quadro di rapporti amministrazioni-operatori continuo e fondato sul principio di informalità che contrasta con le regole dell'ordinamento italiano, le quali da sempre tentano di
circoscrivere il dialogo tra enti pubblici e private imprese concorrenti allo stretto indispensabile, sottopongono questi ultimi a rigidi vincoli e li oberano di adempimenti formali15.
1.1. Evoluzione della disciplina e quadro normativo
Al fine di comprendere appieno la vigente disciplina, diviene necessario ricostruire l'iter seguito per giungere allo stato attuale, dando brevemente conto dei principali interventi normativi che si sono susseguiti in materia, sia a livello europeo che a livello nazionale.
Le Direttive 71/305/CEE e 77/62/CEE, aggiornate nel biennio 1988-8916, furono le prime direttive comunitarie in materia di appalti pubblici di lavori e di forniture.
All'inizio degli anni Novanta del secolo scorso vennero poi adottate le Direttive 90/531/CE – poi sostituita dalla 93/38/CE, per gli appalti pubblici di lavori e di forniture rientranti nei settori speciali (ossia acqua, energia, telecomunicazioni e trasporti) – e 92/50/CE per gli appalti di servizi.
Con questi primi interventi normativi, al fine di tutelare la concorrenza nell’ottica precedentemente esposta, il legislatore
15 L. TORCHIA, La nuova direttiva europea in materia di appalti servizi e forniture nei settori
ordinari, cit., p. 291-293.
comunitario introdusse regole di trasparenza in materia di pubblicazione dei bandi di gara e fissò le procedure ed i criteri da seguire nella fase di aggiudicazione.
Proprio al fine di garantire la trasparenza – considerata fondamentale per eliminare le distorsioni ed i favoritismi nell’ambito di tale mercato – si impose la pubblicazione sul Giornale Ufficiale dei bandi di gara per appalti di valore superiore ad una certa soglia prestabilita17.
Come è possibile notare dai dati contenuti nella tabella che segue, tale primo intervento sortì l’effetto sperato, determinando un notevole incremento della trasparenza18.
17 Al riguardo, è interessante precisare che – prima della creazione della moneta unica europea – la
cifra in parola veniva espressa in ECU (European Courrency Unit - Unità di Conto Europea), moneta scritturale introdotta dal Consiglio europeo nel 1978. Pertanto, al fine di stabilire se il valore dell’appalto superasse o meno la soglia di rilevanza comunitaria si rendeva necessario convertire il prezzo stimato da ECU in valuta nazionale, secondo un prefissato rapporto di cambio.
18 Stante il generale miglioramento che è possibile riscontrare, è necessario precisare che importanti
erano le variazioni dei tassi di trasparenza tra i vari Stati membri. Nel 2002, Grecia, Spagna e Regno Unito presentavano i tassi di trasparenza più elevati (45,7, 23,6 e 21,1%); mentre Germania, Olanda e Lussemburgo quelli inferiori. Simili dislivelli possono spiegarsi tenendo di conto che i valori in questione sono significativamente influenzati dalle modalità di amministrazione e organizzazione delle istituzioni e dei governi. Ad esempio, incrementare il decentramento amministrativo porta tendenzialmente ad indire gare di appalto in modo più frequente e frammentato. Simili circostanze rilevano in quanto, a loro volta, determinano la riduzione della media dei valori di ciascun contratto e dunque l’aumento della quantità di appalti pubblici che scendono sotto la soglia di rilevanza e quindi non necessitano di pubblicazione. Ad ogni modo, un alto tasso di trasparenza non necessariamente indica che uno Stato membro stia sistematicamente, costantemente pubblicando ad alto livello; tale indice, difatti, può esser influenzato da più fattori – si pensi alle oscillazioni nel governo della spesa pubblica di un Paese: le grandi opere (ponti, autostrade, aeroporti), ad esempio, possono significativamente aumentare il tasso di trasparenza degli anni in cui vengono realizzate. Commissione europea, Report on the functioning of public procurement markets in the EU: benefits
L’incremento della trasparenza ha comportato, a sua volta, una crescita di circa il 30% delle dimensioni del mercato dei pubblici appalti. Ciò anche grazie alla pubblicazione dell’esito finale delle procedure, che ha consentito agli operatori economici di monitorare i risultati dei procedimenti di aggiudicazione e comprendere in che modo migliorare le loro offerte.
Tabella 1
Difatti, come emerge in maniera evidente dal grafico, tra il 1995 ed il 2002 il numero dei bandi di gara pubblicati nel Giornale Ufficiale è pressoché raddoppiato. Il numero delle notizie di aggiudicazione, a sua volta, è aumentato quasi del 10% ogni anno, superando addirittura il 15% nel 200219.
Al medesimo periodo risalgono, poi, le Direttive mediante le quali il legislatore europeo coordinò le discipline nazionali sulle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici
19 Commissione europea, Report on the functioning of public procurement markets in the EU:
benefits from the application of EU directives and challenges for the future, 3 febbraio 2004.
0 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 20.000 40.000 60.000 80.000 100.000 120.000 58 513
Fonte: Direzione Generale del Mercato interno MAPP Database Figura 1
Gli appalti pubblici nell’Unione europea
N u m ero d i ap p al ti
nei settori ordinari e speciali20: agli Stati membri fu richiesto di
predisporre sistemi di ricorso in grado di contrastare in maniera rapida ed efficace le violazioni del diritto comunitario eventualmente riscontrate.
Tuttavia, come è possibile riscontrare osservando la tabella che riepiloga le valutazioni rilasciate dalla Commissione europea, le Direttive in parola furono recepite solo parzialmente e la loro trasposizione negli ordinamenti nazionali non fu priva di errori.
20 Direttiva 89/665/CE in materia di ricorsi nei settori classici; Direttiva 92/13/CE in materia di
ricorsi nei settori speciali.
Tabella 2
LEGENDA
A = Procedura comunitaria di infrazione proposta/avviata per trasposizione non corretta B = Procedura comunitaria di infrazione in corso di esecuzione per mancata comunicazione C = Misure nazionali di attuazione in corso di analisi da parte della Commissione europea D = Misure nazionali di attuazione non comunicate alla Commissione europea
N/a = Misure nazionali di attuazione ancora non richieste
Muovendo da simili considerazioni, la Commissione europea, nel 1996, per mezzo di un Libro Verde sul sistema degli appalti pubblici21,
sottolineò l'esigenza di potenziare i sistemi di vigilanza e controllo sui procedimenti di aggiudicazione operanti all'interno dei singoli Stati membri, nonché di predisporre mezzi di intervento idonei a ripristinare celermente una situazione di legalità in caso di violazione.
Sulla base dei contributi pervenuti in occasione della consultazione sul Libro Verde, nel 1998 la Commissione europea elaborò una comunicazione22 sugli appalti pubblici mediante la quale
esplicitò la necessità di semplificare il quadro normativo e rendere più flessibili le procedure applicative.
Ottemperando alle richieste provenienti dalla Commissione, il legislatore comunitario si adoperò per conformare la disciplina dei pubblici appalti alla direzione indicata; il risultato di tale intervento di riforma furono le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, che andarono a sostituire le precedenti in materia di appalti di forniture, di servizi e di lavori nei settori ordinari e di appalti nei settori speciali.
La semplificazione del quadro delle soglie di rilevanza per l'applicazione della normativa e l'introduzione di nuovi strumenti e
21 Commissione europea (1996) COM/96/583, Gli appalti pubblici nell'Unione Europea - spunti di
riflessione per il futuro.
istituti volti a rendere più flessibili ed efficienti le procedure di appalto furono le novità cardine della riforma in questione.
Per citare alcuni di tali strumenti ed istituti, è possibile ricordare l'introduzione delle centrali di committenza, che ha consentito alle amministrazioni di fornirsi di beni, servizi o lavori mediante acquisizione diretta dalla centrale d'acquisto o tramite essa; l'utilizzo di tecniche elettroniche di acquisto, che ha reso possibile alle amministrazioni aggiudicatrici disporre di un ampio ventaglio di offerte, e quindi di assicurare un'utilizzazione ottimale delle finanze pubbliche (con l'unico limite che il mezzo prescelto fosse comunemente disponibile, così da non limitare l'accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione); infine, l'introduzione di una disciplina comunitaria delle aste elettroniche, che ha permesso alle amministrazioni di svolgere le gare di appalto tramite supporti informatici23.
A corollario del nuovo sistema, fu ribadita la necessità che gli Stati membri assicurassero l'applicazione delle disposizioni comunitarie tramite meccanismi efficaci, accessibili e trasparenti. A tal
23 R. MARZULLI, G. MICARELLI, Appalti pubblici: il quadro normativo e la governance, in I.
CIPOLLETTA, S. MICOSSI, G. NARDOZZI, S. TRENTO (a cura di), Concorrenza Bene
fine, e per la prima volta, nella normativa comunitaria sugli appalti, venne contemplata espressamente la possibilità di designare o istituire un'agenzia indipendente.
Un secondo processo di revisione dell'intero sistema, avente ad oggetto le Direttive esaminate, ebbe inizio con la pubblicazione del Libro Verde del 27 gennaio 2011.
Quest'ultimo, elaborato dalla Commissione europea al fine di creare le condizioni necessarie affinché gli appalti pubblici potessero svolgere un ruolo fondamentale nella strategia “Europa 2020”24 –
contribuendo ad una crescita “intelligente, sostenibile ed inclusiva” dell'Unione – portò all'adozione delle Direttive 23/2014/UE, 24/2014/UE e 25/2014/UE.
Conformemente alla logica che le ha ispirate, le stesse si caratterizzano per introdurre, accanto al tradizionale obbiettivo di tutela della concorrenza, un nuovo interesse per la tutela dell'ambiente, per la garanzia delle misure sociali e del lavoro, per la promozione
24 La strategia “Europa 2020” sostituisce quella di Lisbona nel delineare le grandi direttrici politiche
per stimolare lo sviluppo e l’occupazione nell’Unione europea. La nuova strategia si differenzia dalla precedente per numerosi aspetti: la Commissione europea, non solo ha il compito di monitorare i progressi dei singoli Stati, ma ha anche la facoltà di produrre raccomandazioni e censure politiche, qualora i miglioramenti non risultassero soddisfacenti. Le azioni di indirizzo e monitoraggio per il raggiungimento dei target, si basano su sistemi di indicatori, attraverso i quali è possibile articolare i piani nazionali, posizionare ciascun paese rispetto alle grandezze obiettivo, valutare periodicamente i progressi fatti e, ove necessario, ridefinire gli obbiettivi. Gli indicatori, sui quali la strategia fissa gli obiettivi e svolge il monitoraggio sono cinque: ricerca e sviluppo, capitale umano, occupazione, povertà o esclusione sociale, energia e ambiente. In www.istat.it, Obiettivi Europa 2020 e situazione dell’Italia.
dell'innovazione, nonché un generale favor partecipationis per le medie, piccole e microimprese (MPMI).
Così ricostruito l'assetto normativo sovranazionale, spostando l'attenzione sulla situazione facente capo al nostro ordinamento, è anzitutto necessario premettere che il processo di recepimento della disciplina appalti è stato particolarmente travagliato.
Le misure nazionali di esecuzione, difatti – quasi sempre tardive rispetto alle scadenze – hanno spesso necessitato di successive correzioni, imposte dalle numerose procedure di infrazione avviate per la mancanza di conformità alle Direttive e per la non corretta applicazione dei principi comunitari da parte delle pubbliche amministrazioni25.
Non stupisce, dunque, che al proposito si sia parlato di “legislazione recalcitrante”.
Originariamente, gli appalti e le concessioni di lavori pubblici erano disciplinati dalla Legge quadro n. 109/1994 (c.d. Legge Merloni), dalle sue successive modificazioni, nonché dalle relative disposizioni di attuazione ed esecuzione.
25 R. MARZULLI, G. MICARELLI, Appalti pubblici: il quadro normativo e la governance, in I.
CIPOLLETTA, S. MICOSSI, G. NARDOZZI, S. TRENTO (a cura di), Concorrenza Bene
Per le grandi opere vigeva una speciale disciplina, contenuta nel Decreto legislativo n. 443/2001 (c.d. Legge obbiettivo).
Ancora, per le forniture, vi erano differenti fonti normative a seconda che si trattasse di appalti al di sopra o al di sotto della soglia comunitaria, nonché per le forniture in economia26.
In materia di servizi, invece, vi era unicamente una disciplina per gli appalti sopra soglia e per i servizi in economia27.
Il Decreto legislativo n. 158/1995, recependo la Direttiva 93/38/CEE sui settori speciali, introdusse una specifica regolamentazione delle procedure di aggiudicazione degli appalti di forniture, servizi e lavori sopra la soglia comunitaria.
Una disciplina a parte vigeva, infine, per gli appalti pubblici nel settore della difesa e per gli appalti relativi ai beni culturali.
In altri termini, si trattava di un sistema legislativo estremamente frammentario e disorganico, che necessitava di un'urgente riforma.
La Legge n. 62/2005, in attuazione delle Direttive 17/2004/CE e 18/2004/CE, nella medesima ottica di semplificazione e riordino seguita dal legislatore comunitario, conferì delega al Governo per la
26 Cfr., in particolare, il Decreto del Presidente della Repubblica n. 544/1999, che contiene anche la
disciplina dei lavori in economia.
27 Si tratta, rispettivamente, del Decreto legislativo n. 358/1992, del Decreto del Presidente della
redazione di un testo unico recante le disposizioni legislative in materia di procedure di appalto.
Fu così che venne emanato il Decreto legislativo n. 163/2006 che, assieme al relativo Regolamento di esecuzione ed attuazione28, costituì il primo testo in materia di pubblici appalti avente dignità di Codice.
All’interno dello stesso, difatti, l'imponente produzione normativa preesistente venne raccolta, innovata e coordinata.
Il primo Codice dei contratti pubblici, dunque, ha rappresentato sia lo strumento mediante il quale è stata recepita la normativa comunitaria che l'operazione tramite la quale è stata riordinata e razionalizzata la precedente disciplina.
Simile intervento, peraltro, fu compiuto nel periodo in cui la nota vicenda “Tangentopoli” aveva fortemente compromesso il parallelo contesto politico-istituzionale. Gli episodi che si erano verificati avevano ingenerato la convinzione che fosse necessario riformare l'attività amministrativa introducendo norme di assoluto rigore, volte ad eliminare ogni spazio di discrezionalità delle stazioni appaltanti.
Ecco che la logica sottostante alla redazione del nuovo Codice fu quella di un azzeramento formale della libertà decisionale delle pubbliche amministrazioni, nonostante rimanesse comunque salva la
possibilità di intervenire con successivi Decreti-legge volti ad introdurre regimi semplificati29.
Diretta conseguenza di tal ultima possibilità operativa furono tre Decreti legislativi correttivi30, quarantanove provvedimenti normativi statali modificativi31 e, inevitabilmente, una disciplina oltremodo
complessa e articolata, nonché scarsamente efficace.
Mosso dalle stesse esigenze di riordino e razionalizzazione che avevano determinato il conferimento della precedente delega, con la Legge n. 11/2016 il Parlamento ha nuovamente intimato al Governo di redigere un secondo Codice, oggi rappresentato dal Decreto legislativo n. 50/2016, così come corretto ed integrato dal Decreto legislativo n. 56/2017.
29 R. DE NICTOLIS, Il Codice dei contratti pubblici: la semplificazione che verrà, in Federalismi,
XIX, 2016, p. 2-3.
30 Decreto legislativo n. 6/2007; Decreto legislativo n. 113/2007; Decreto legislativo n. 152/2008. 31 Decreto legge n. 173/2006; Legge n. 296/2006; Decreto del Presidente della Repubblica n.
90/2007; Legge n. 123/2007; Legge n. 124/2007; Legge n. 244/2007; Decreto legge n. 207/2008; Decreto legge n. 78/2009; Legge n. 69/2009; Legge n. 94/2009; Legge n. 99/2009; Decreto legge n. 135/2009; Decreto legislativo n. 53/2010; Decreto legislativo n. 104/2010; Decreto legge n. 34/2011; Decreto legge n. 70/2011; Decreto legislativo n. 58/2011; Decreto legge n. 95/2011; Legge n. 180/2011; Decreto legislativo n. 195/2011; Decreto legge n. 201/2011; Decreto legislativo n. 208/2011; Decreto legge n. 1/2012; Legge n. 3/2012; Decreto legge n. 5/2012; Decreto legge n. 16/2012; Decreto legge n. 52/2012; Decreto legge n. 83/2012; Decreto legge n. 95/2012; Decreto legislativo n. 169/2012; Decreto legge n. 179/2012; Legge n. 190/2012; Decreto legge n. 35/2013; Decreto legge n. 69/2013; Decreto legge n. 101/2013; Decreto legge n. 145/2013; Legge n. 147/2013; Decreto legge n. 150/2013; Decreto legge n. 47/2014; Decreto legge n. 64/2014; Decreto legge n. 66/2014; Decreto legge n. 83/2014; Decreto legge n. 90/2014; Decreto legge n. 91/2014; Decreto legge n. 133/2014; Legge n. 161/2014; Decreto legge n. 192/2014; Decreto legge n. 210/2015; Legge n. 221/2015.
Il nuovo Codice, al pari di quello precedente, ha rappresentato sia lo strumento tramite cui è stata recepita la normativa comunitaria che l'operazione mediante la quale è stata riordinata la previgente disciplina. Ciò, è bene ribadirlo, in una rinnovata ottica di semplificazione e trasparenza, dominata dal c.d. divieto di gold plating, che proibisce di introdurre o mantenere livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle Direttive.
2. “Il mercato dei contratti pubblici preso sul serio”. Il fattore offerta e la necessità di una specifica disciplina
In un mercato aperto e liberamente concorrenziale, esente da vincoli e regole governative di sorta, i produttori non sono destinatari di alcuna specifica norma, né di carattere formale né di carattere sostanziale, alla quale attenersi nell'elaborare e presentare la loro offerta32.
I consumatori-acquirenti, dal canto loro, sono assolutamente liberi nella scelta dell'offerente, loro futura controparte contrattuale: in termini strettamente giuridici, difatti, l'incontro di domanda e offerta altro non è che la stipulazione di un contratto.
32 L’offerta, in termini prettamente economici, è il fattore che esprime la relazione esistente tra il
prezzo e la quantità che, di un determinato bene o servizio, gli operatori intendono produrre e vendere sul mercato, a parità di altre condizioni.
Infine, in un simile contesto, il raggiungimento dell'equilibrio di mercato – quale situazione di ottimo in cui la quantità offerta corrisponde alla quantità domandata – è demandato alla libera interazione tra domanda e offerta secondo i loro naturali meccanismi33.
Regole differenti valgono, invece, nelle industrie in cui la concorrenza si sviluppa per il mercato piuttosto che nel mercato, ossia in quei settori economici ove i concorrenti competono per ottenere un incarico, da svolgere poi in esclusiva34.
Tipico, in questo senso, è proprio il settore degli appalti pubblici: il confronto concorrenziale si realizza nell’ambito delle gare indette dalle stazioni appaltanti, e gli operatori economici si fronteggiano in modo ripetuto ma discontinuo. Ogni procedura di aggiudicazione può esser considerata un mercato a sé stante, oppure può essere analizzata nel più ampio contesto del tipo di gara o di fornitura richiesta35.
Ecco che il settore in esame, per la peculiare struttura nonché per le citate esigenze di tutela della concorrenza e corretto svolgimento
33 P.A. SAMUELSON, W.D. NORDHAUS, C.A. BOLLINO, Economia, Torino, McGraw-Hill,
2009, p. 43-52.
34 Tale forma di mercato prende il nome di "monopsonio”: un solo soggetto costituisce la domanda
e una pluralità di soggetti costituiscono l'offerta.
35 A. FRIGNANI, S. GAMBUTO, Le barriere «artificiose» all'accesso al mercato negli appalti
pubblici di servizi e forniture: il debole ruolo dell'AGCM, in Diritto del commercio internazionale,
delle procedure di gara, necessita di apposita governance, non potendo il suo funzionamento esser affidato ai normali trends di mercato.
Peraltro, se si guarda al settore dei contratti pubblici come un mercato regolato, appaiono subito evidenti le differenze rispetto agli altri mercati sottoposti a regolazione indipendente36.
La prima importante distinzione riguarda i destinatari della regolazione: prevalentemente soggetti privati nei mercati regolati tradizionali, per lo più amministrazioni pubbliche, nel caso dei contratti pubblici. L’organizzazione stessa del mercato appare, quindi, diversa: le stazioni appaltanti non possono, a differenza degli operatori privati, scegliere se e quando entrare o uscire dallo stesso.
Una seconda importante discrepanza sta nel rapporto tra atto di regolazione, stazioni appaltanti ed operatori economici.
Nel contesto dei pubblici appalti, difatti, l’atto di regolazione può essere invocato dagli operatori economici contro la stazione appaltante che non lo abbia applicato correttamente, facendo valere l’illegittimità dell’atto amministrativo contrastante con l’atto di regolazione37.
36 Si pensi, ad esempio, ai mercati finanziari o delle comunicazioni elettroniche.
37 La violazione dell’atto di regolazione può poi comportare anche un procedimento sanzionatorio a
Negli altri mercati regolati, invece, l’atto di regolazione si applica direttamente agli operatori, che possono eventualmente contestarne la legittimità in sede giurisdizionale.
Ancora, nell’ambito dei tradizionali mercati regolati, le autorità indipendenti intervengono primariamente per garantire la concorrenza e la parità fra gli operatori e la tutela degli utenti; nel caso dei contratti pubblici, viceversa, la tutela della concorrenza è compito di ogni singola stazione appaltante.
Infine, la presenza di un’autorità indipendente di regolazione è oramai divenuta, per la maggior parte dei mercati regolati, necessaria ed obbligata in conseguenza dell’integrazione europea38.
Le Direttive europee non prevedono, per contro, la costituzione di un’autorità indipendente per il settore dei contratti pubblici: in quasi tutti i Paesi europei la regolazione è rimessa ad autorità governative39.
Pertanto, in un simile contesto – che si caratterizza tanto per rilievo giuridico quanto per interesse economico – l'offerta necessita di una puntuale disciplina.
38 Così è sicuramente per i mercati finanziari, per il mercato elettrico e per il mercato delle
comunicazioni elettroniche, per i quali, peraltro, i regolatori nazionali trovano la propria proiezione nelle istituzioni europee di nuova generazione.
39 L. TORCHIA, La regolazione del mercato dei contratti pubblici, in
In questo senso, gli operatori economici che intendono partecipare ad una gara pubblica di appalto sono vincolati al rispetto di specifiche norme che stabiliscono le condizioni formali e sostanziali alle quali attenersi nel formulare e presentare l'offerta.
Parimenti, i consumatori-acquirenti, nella veste formale di stazioni appaltanti, in quanto soggetti pubblici, non godono di libertà di arbitrio nella scelta dell'aggiudicatario. Proprio in questo frangente, peraltro, emerge la specificità dell’attività negoziale di diritto privato della pubblica amministrazione.
Difatti, al generale dovere, ex articolo 1 della Legge n. 241/1990, di esercitare la propria attività perseguendo i fini determinati dalla legge e di uniformarla a criteri di economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza, si affianca l'esigenza di una regolamentazione
ad hoc delle procedure e dei criteri da seguire nella valutazione delle
offerte presentate e nella selezione di quella che, tra di esse, è la migliore.
La domanda, da parte delle pubbliche amministrazioni, di beni, servizi e lavori necessari per il soddisfacimento diretto o indiretto dei bisogni della collettività, ha un impatto rilevante sull'economia, in
considerazione dell'enorme quantità e qualità delle risorse che è in grado di veicolare alle imprese che stipulano i relativi contratti40.
Una apposita regolamentazione dell'offerta è dunque imprescindibile al fine di scongiurare scelte inefficienti, diseconomiche e parziali che diano luogo a favoritismi nei confronti di alcuni operatori economici a danno di altri.
3. Principi generali in materia di selezione: i presupposti per la aggiudicazione
Come anticipato, l'offerta, nel settore in esame, è destinataria di una puntuale disciplina che regola dettagliatamente ogni stadio del suo corso: formulazione, presentazione, valutazione e selezione.
La presente trattazione si propone, nello specifico, di analizzare le fasi di valutazione e selezione, che si connotano per un carattere più spiccatamente dinamico rispetto a quelle di formulazione e presentazione, ed i cui soggetti sono tanto gli operatori economici quanto le pubbliche amministrazioni, nel ruolo attivo di aggiudicatrici.
40 M. CLARICH, L. FIORENTINO, Appalti e concessioni: regole e prassi per il mercato, in I.
CIPOLLETTA, S. MICOSSI, G. NARDOZZI, S. TRENTO (a cura di), Concorrenza Bene
A tal fine, diviene dunque necessario prendere in esame il Titolo IV del Decreto legislativo n. 50/2016, recante “Aggiudicazione per i settori ordinari”.
L'articolo 94 del Codice, rubricato “Principi generali in materia di selezione”, incipit del Titolo in oggetto, riproduce i contenuti dell'articolo 56 della Direttiva 24/2014/UE e dà attuazione all'articolo 1, lett. r) della Legge n. 11/2016, secondo cui l'aggiudicazione delle procedure ad evidenza pubblica deve avvenire nel rispetto di requisiti di capacità economico-finanziaria, tecnica, organizzativa e professionale, che siano attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto; nonché dei principi di trasparenza e rotazione, avendo riguardo all'interesse pubblico a favorire l'accesso delle micro, piccole e medie imprese.
Pertanto, a norma della disposizione in esame, gli appalti sono aggiudicati sulla base di criteri stabiliti conformemente ai successivi articoli da 95 a 97, previa verifica che l'offerta sia conforme ai requisiti, alle condizioni e ai criteri indicati nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse e nei documenti di gara.
Al medesimo fine, è altresì necessario accertare che la proposta provenga da un offerente non escluso ai sensi dell'articolo 80 e che
soddisfi i criteri di selezione fissati dall'amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell'articolo 8341.
Proprio in quest'ultima previsione si sostanzia il sistema di qualificazione preventiva obbligatoria degli operatori economici, creato dal legislatore, nell'ambito del quale i requisiti soggettivi di cui agli articoli 80 e 83 del Codice risultano essere veri e propri presupposti necessari per la selezione.
Peraltro, nonostante il progressivo adeguamento del nostro sistema normativo alla disciplina europea, quanto alla selezione degli offerenti sulla base di criteri oggettivi e non discriminatori, è tuttora evidente la differente impostazione dei due corpi normativi: l’uno essenzialmente preordinato a garantire la concorrenza e, quindi, ad evitare illegittime restrizioni nell’accesso al mercato degli appalti pubblici; l’altro caratterizzato da una maggiore attenzione a profili di interesse pubblico e di severo controllo della legalità, da cui la previsione di regole formali particolarmente rigorose, suscettibili di incidere sul principio della più ampia partecipazione42.
41 F. GARELLA, M. MARIANI (a cura di), Il Codice dei contratti pubblici, commento al decreto
legislativo 18 aprile 2016, n. 50, Torino, G. Giappichelli editore, 2016, p. 248-249.
42 F. MASTRAGOSTINO, Motivi di esclusione e soccorso istruttorio dopo il correttivo al Codice
Come anticipato, l'articolo 80 del Codice fissa le cause di esclusione degli operatori economici dalla gara, suddividendole in obbligatorie (commi 1-4) e facoltative (comma 5)43.
Individua, dunque, a contrario i requisiti di ordine generale funzionali a garantire l’affidabilità morale e professionale degli operatori economici44, elencando condizioni, situazioni o accadimenti
in presenza dei quali si produce l'esclusione45.
Ecco che con la nuova disciplina, per un verso, si è cercato di dissuadere gli operatori economici dal tenere condotte scorrette che, incidendo sulla loro moralità ed affidabilità, determinerebbero l’esclusione, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, dalla
43 Segnatamente, tra le cause di esclusione obbligatoria sono annoverati una serie di delitti,
consumati o tentati, accertati con sentenza di condanna definitiva, riferibili a fattispecie delittuose tassativamente individuate dalla norma; le misure interdittive, in materia di lotta contro la criminalità organizzata (Decreto legislativo n. 159/2011, artt. 67 e 84), comminate nei confronti degli stessi soggetti per i quali opera l’esclusione per uno dei delitti di cui sopra; nonché le violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o di contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti gli operatori economici sotto esame. Quali cause di esclusione facoltativa, invece, si indicano, tra le altre, le gravi infrazioni, debitamente accertate, relative alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro; lo stato di fallimento, di liquidazione coatta amministrativa e di concordato preventivo; le situazioni di conflitto di interesse e di distorsione della concorrenza; la presentazione, nella procedura di gara, da parte dell'operatore economico, di documenti o dichiarazioni non veritiere. Separata menzione merita la lettera c) del medesimo comma 5, che individua quale ulteriore causa di esclusione facoltativa la commissione, da parte dell'operatore economico, di “gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”, la quale deve in ogni caso esser dimostrata dalla stazione appaltante con mezzi adeguati. Tra le ipotesi che integrano la fattispecie in esame rientrano le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto, che ne abbiano determinato la risoluzione anticipata; nonché il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate.
44 A. AMORE, Le cause di esclusione di cui all’art. 80 D. Lgs. n. 50/2016 tra Linee guida
dell’ANAC e principi di tassatività e legalità, in Urbanistica e Appalti, VI, 2017, p. 763-777.
45 F. MASTRAGOSTINO, Motivi di esclusione e soccorso istruttorio dopo il correttivo al Codice
procedura di gara; per l’altro, si è inteso incentivare la collaborazione degli stessi operatori con le stazioni appaltanti.
Fondamentale, in tal ultimo senso, appare l’introduzione della procedura di c.d. self-cleaning46, comportante attività di disclosure47 ed accompagnata da una sorta di ravvedimento operoso avente l’obiettivo principale di indurre il reo a riabilitare la propria posizione nei confronti della collettività, dimostrando di aver riacquisito la necessaria affidabilità.
In quest’ottica, dunque, l'istituto in esame potrebbe – benché sotto il profilo economico – essere tramite di un'interpretazione estensiva dell'articolo 27 della Costituzione e della funzione rieducativa della pena48.
Da simili previsioni, peraltro, emerge in modo evidente anche la logica inclusiva della recente riforma: le cause di esclusione de quibus
46 Decreto legislativo n. 50/2016, art. 80, comma 7. L’istituto in esame prevede la possibilità, per
l’operatore economico, di dimostrare la propria affidabilità nonostante l'esistenza di un motivo di esclusione. In particolare, nelle sole ipotesi in cui sussiste una delle cause ostative elencate all'art. 80, comma 1 del Codice, l'aspirante concorrente potrà evitare di essere escluso certificando di essersi attivato al fine di riparare alle conseguenze dell'illecito commesso. A tal fine, il legislatore ha individuato le specifiche informazioni che devono essere fornite all’interno del DGUE (Documento di Gara Unico Europeo) e che sono idonee a dimostrare di aver adottato sufficienti misure di autodisciplina, di aver risarcito o di essersi impegnati a risarcire i danni causati dal reato, di aver chiarito i fatti e le circostanze collaborando attivamente con le autorità investigative, di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti.
47 A. AMORE, Le cause di esclusione di cui all’art. 80 del D.lgs. n. 50/2016 tra Linee guida
dell’ANAC e principi di tassatività e legalità, cit., p. 763-777.
48 M. TIMO, Le cause di esclusione tra normativa nazionale e recepimento della direttiva appalti
non operano in via automatica, bensì unicamente a seguito dell'eventuale valutazione di inidoneità di quanto posto in essere in chiave riparatoria49.
Il sistema di selezione preventiva obbligatoria degli operatori economici si completa, poi, con l’individuazione ex articolo 83 del Codice dei criteri che devono orientare le valutazioni delle stazioni appaltanti50.
49 M. CALABRÒ, Appalti pubblici e semplificazione della procedura di presentazione delle offerte.
Alla ricerca di un bilanciamento tra fiducia e controllo, in Il diritto dell'economia, II, 2017, p.
219-250.
50 I criteri di selezione in parola, a norma del primo comma dell’articolo 83 del Codice, riguardano
esclusivamente i requisiti di idoneità professionale, le capacità economiche e finanziarie e le capacità tecniche e professionali; con la precisazione che gli stessi devono essere attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, in relazione all’interesse pubblico a favorire la più ampia partecipazione, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione.A tal fine, il Codice differenzia la disciplina a seconda che si tratti di forniture e servizi, per i quali definisce le condizioni minime e i relativi mezzi di prova; ovvero di lavori pubblici, che sottostanno al sistema unico di qualificazione, demandato alle Società organismi di attestazione (SOA).In particolare, con riferimento ai requisiti di idoneità professionale, i concorrenti alle gare, se cittadini italiani o di altro Stato membro residenti in Italia, devono essere iscritti alternativamente nel Registro della Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura, nel Registro delle Commissioni Provinciali per l'artigianato o presso i competenti Ordini Professionali. Al cittadino di altro Stato membro non residente in Italia, è richiesta invece la prova dell'iscrizione in uno dei Registri Professionali o Commerciali di cui all'allegato XVI del Codice. I requisiti di capacità economica e finanziaria, invece, presuppongono un fatturato minimo annuo ed un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto di appalto; informazioni inerenti i loro conti annuali che evidenzino, in particolare, i rapporti tra attività e passività; nonché un adeguato livello di copertura assicurativa contro i rischi professionali.Infine, negli appalti di servizi e forniture le stazioni appaltanti possono esigere il rispetto di specifici requisiti atti a garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche, nonché l'esperienza necessarie per eseguire l'appalto con adeguati standards di qualità. Nelle procedure d'appalto per forniture che necessitano di lavori di posa in opera o di installazione, servizi o lavori, la capacità professionale degli operatori economici è valutata con riferimento alla loro competenza, efficienza, esperienza e affidabilità.
La norma, dalla formulazione piuttosto generica51, si limita a
dettare alcuni parametri di riferimento e a specificare che i requisiti richiesti siano attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto.
Risulta dunque evidente la portata normativa delle Linee guida con cui l'ANAC ha definito il sistema di qualificazione delle imprese, i requisiti di partecipazione alle procedure, nonché il regime delle SOA; le stesse, difatti, puntualizzano le condizioni di accesso al mercato degli appalti pubblici e conseguentemente dell'esercizio del diritto di impresa52.
Rispetto a tale genericità, dunque, suscita qualche dubbio applicativo la previsione di cui al comma 8 dell’articolo 83 che, ribadendo il principio di tassatività delle cause di esclusione vigente all’interno del nostro ordinamento, sancisce il divieto di includere nella
lex specialis di gara ulteriori prescrizioni – a pena di esclusione –
rispetto a quelle previste dal Codice, nonché la nullità delle eventuali tali clausole comunque previste53.
51 Al contrario, la previgente normativa (Decreto legislativo n. 163/2006, artt. 41 e 42) elencava nel
dettaglio tutte le modalità che potevano essere scelte dalle stazioni appaltanti ai fini della dimostrazione dei requisiti speciali.
52 N. LONGOBARDI, L'Autorità Nazionale Anticorruzione e la nuova normativa sui contratti
pubblici, in www.igi.it, p. 15.
53 C. GUCCIONE, I requisiti degli operatori economici, in Giornale di diritto amministrativo, IV,
In questo senso, è infine necessario ricordare che la giurisprudenza amministrativa54 ha sempre riconosciuto alla stazione
appaltante un apprezzabile margine di discrezionalità nella richiesta di requisiti di capacità economica, finanziaria e tecnica ulteriori e più stringenti rispetto a quelli previsti ex lege, purché lo stesso rimanga contenuto entro i limiti segnati dal rispetto dei principi di massima partecipazione, concorrenza, trasparenza e libera circolazione di prestazioni e servizi55.
4. Segue: i criteri di aggiudicazione dell'appalto
Il principale strumento di cui l'attuale disciplina si avvale per valutare e selezionare le offerte – dopo aver individuato gli offerenti mediante le c.d. procedure di aggiudicazione56 – è costituito dai criteri
di aggiudicazione (o criteri di selezione57).
Gli stessi – la cui nozione è “fondamentale” a norma della Direttiva 24/2014/UE58 – tradizionalmente, ed ancora oggi, sono
54 TAR Toscana, Firenze, sez. III, sent. del 23 ottobre 2017, n. 1267; Cons. Stato, sez. V, sent. del 8
settembre 2008, n. 3083; id., sez. VI, sent. del 23 luglio 2008, n. 3655.
55 C. LENONCI, I requisiti di partecipazione tra discrezionalità della stazione appaltante ed
obbligo di ragionevolezza e proporzionalità, in www.italiappalti.it.
56 R. DE NICTOLIS, La Corte CE e l’art. 21, legge Merloni: le amministrazioni aggiudicatrici
possono scegliere il criterio di aggiudicazione, in Urbanistica e Appalti, XI, 2004, p. 1270.
57 Quest’ultimo è il lessico utilizzato dal D.lgs. n. 163 del 2006 al Capo III, sez. V, rubricata “Criteri
di selezione delle offerte”. In precedenza, nella L. n. 109 del 1994 (c.d. legge Merloni) e nei Decreti legislativi di recepimento delle Direttive sugli appalti di forniture o servizi degli anni ’90, veniva utilizzata la più tradizionale espressione “criteri di aggiudicazione”.
sostanzialmente due: il prezzo più basso e l'offerta economicamente più vantaggiosa.
La scelta tra l’uno o l’altro criterio, peraltro, incide profondamente sulla struttura organizzativa del procedimento di gara: adottando il primo l’identificazione dell’offerta vincente è affidata esclusivamente al seggio di gara; adottando il secondo, invece, la valutazione del profilo tecnico (o artistico) è devoluta ad apposita Commissione di esperti nominati dall’amministrazione59.
In base al criterio del prezzo più basso, la valutazione delle offerte e la selezione di quella che, tra di esse, è la migliore, avviene esclusivamente in relazione all'elemento “prezzo”; di talché, sarà individuata quale vincitrice l'offerta che propone il minor prezzo.
È poi possibile che la stazione appaltante decida – previa espressa indicazione all'interno del bando di gara – di valutare le offerte avendo riguardo non al prezzo, ma al ribasso percentuale sul prezzo posto a base di gara; in tal caso, risulterà vincitrice l’offerta che presenta il maggior ribasso60.
Al proposito, è necessario puntualizzare che il criterio del massimo ribasso non è caratterizzato dalla più o meno accentuata
59 Ex art. 77 del D. lgs. n. 50/2016.
60 R. CODEBÒ, La linea di confine tra offerta tecnica e offerta economica, in Urbanistica e Appalti,
semplicità della formulazione dell’offerta, ma dall’assenza di discrezionalità da parte della stazione appaltante in sede di valutazione della stessa61.
La valutazione del prezzo, difatti, è del tutto automatica: ad evidente vantaggio della imparzialità e trasparenza della scelta di aggiudicazione della stazione appaltante62, ma, al contempo, con
possibile sacrificio per la qualità della prestazione resa63.
In base a simile criterio, l'offerta che gli operatori economici sono tenuti a presentare ha carattere monodimensionale, in quanto connotata da una sola variabile.
Applicando il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, invece, si attribuisce maggior rilievo alle specifiche caratteristiche della prestazione che l’amministrazione necessita di acquisire.
In altre parole, impiegando simile criterio, l’ente pubblico persegue l’obiettivo di raggiungere un equilibrio tra la convenienza del prezzo e la garanzia della qualità nell’esecuzione del contratto; la scelta
61 C.E. GALLO, Autorità e consenso nei contratti pubblici, Torino, G. Giappichelli editore, 2014,
p. 99-133.
62 M. CLARICH, Manuale di diritto amministrativo, Bologna, Il Mulino, 2013, p. 437.
63 M. IMMORDINO, I contratti della pubblica amministrazione, in F.G. SCOCA (a cura di), Diritto
dell’offerta migliore, dunque, non può prescindere – in questo caso – dall’apprezzamento degli elementi qualitativi64.
Ecco che il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa si fonda su una pluralità di elementi di valutazione 65 – la cui elencazione, all’interno del Codice66, è meramente esemplificativa e
deve esser indicata nel bando di gara o nel capitolato d’oneri – che considerano una serie di variabili che valorizzano l'elemento qualitativo67.
Pertanto, le offerte che in questo secondo caso gli operatori economici sono tenuti a presentare hanno carattere pluridimensionale: le stesse, benché unitarie da un punto di vista formale, sono, da un punto di vista sostanziale, articolate in una parte di natura quantitativa (c.d. offerta economica) ed in altra di natura qualitativa (c.d. offerta tecnica). Posto che la citata componente tecnico-qualitativa richiede giudici di gara dotati di adeguata esperienza e capacità valutativa, l'aggiudicazione in base all’offerta economicamente più vantaggiosa deve avvenire secondo un apprezzamento espresso da una
64 C.E. GALLO, Autorità e consenso nei contratti pubblici, op. cit., p. 99-133.
65 R. DE NICTOLIS, La Corte CE e l’art. 21, legge Merloni: le amministrazioni aggiudicatrici
possono scegliere il criterio di aggiudicazione, cit., p. 1270.
66 Il riferimento è rivolto, segnatamente, all’art. 95, comma 6, lett. a) - g).
67 G. AVANZINI, I rapporti tra i criteri di aggiudicazione: le novità del Correttivo e l’immediata
Commissione giudicatrice formata, ex articolo 77 del Codice, “da esperti nello specifico settore cui afferisce l'oggetto del contratto”.
Già ad una prima e rapida analisi, dunque, risulta evidente che entrambi i criteri di aggiudicazione presentano pregi e difetti.
Il prezzo più basso, da un lato, garantisce la celere definizione delle procedure ad evidenza pubblica e riduce la discrezionalità della pubblica amministrazione, sovente ritenuta foriera di atteggiamenti corruttivi; dall'altro non consente di valutare gli aspetti qualitativi dell'offerta, può spingere gli operatori economici a ridurre eccessivamente i costi – anche legati alla manodopera – e crea il rischio di coalizioni volte ad influenzare l'individuazione della soglia di anomalia.
L’offerta economicamente più vantaggiosa, invece, da una parte garantisce la valutazione dell'aspetto qualitativo ed evita che la competizione si concentri esclusivamente sulla riduzione dei costi; dall'altra determina un appesantimento della procedura, amplia gli spazi discrezionali della stazione appaltante e richiede particolari competenza e preparazione della Commissione di gara68.
Fissati i caratteri distintivi dell'uno e dell'altro criterio di aggiudicazione, diviene interessante osservare le modalità con le quali
gli stessi sono stati impiegati, i fini di volta in volta perseguiti, nonché l'evolversi del loro rapporto in relazione alle varie discipline che si sono susseguite all'interno del nostro ordinamento.
In questo senso, il primo significativo intervento normativo in tema di pubblici appalti, ovvero la già richiamata Legge n. 109/1994, dedicava ai criteri di aggiudicazione il suo articolo 21, rubricato “Criteri di aggiudicazione - Commissioni giudicatrici”.
L'articolo in esame, al primo comma, stabiliva che “l'aggiudicazione degli appalti mediante pubblico incanto o licitazione privata è effettuata con il criterio del prezzo più basso, inferiore a quello posto a base di gara”, riservando, a norma del successivo comma 1-ter, l'impiego del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa al solo “caso di appalti di importo superiore alla soglia comunitaria in cui, per la prevalenza della componente tecnologica o per la particolare rilevanza tecnica delle possibili soluzioni progettuali, si ritiene possibile che la progettazione possa essere utilmente migliorata con integrazioni tecniche proposte dall'appaltatore”.
In altri termini, la legge Merloni, nella sua formulazione originaria, imponeva, in termini pressoché assoluti, il solo criterio del prezzo più basso.
