Le Direttive europee129 – tanto nella precedente versione130
quanto a seguito della riforma131 – appaiono orientate nel senso di
articolare il procedimento di verifica dell’anomalia in due momenti principali.
126 Segnatamente, escludendo la possibilità di tornare sulle proprie determinazioni, agendo in
autotutela, sin dall’atto di ammissione o di esclusione.
127 Consiglio di Stato, sez. V, 23 febbraio 2017 n. 847; T.A.R. Piemonte, sez. II, sent. del 17 maggio
2017, n. 631.
128 Gli stessi, come anticipato, sono orientati in favore di una lettura tendenzialmente rigorosa del
“principio di invarianza della soglia”, volta ad anticiparne quanto più possibile gli effetti rispetto al momento di cognizione delle offerte economiche. Ex multis, Cons. Stato, sez. III, sent. del 5 ottobre 2016, n. 4107; T.A.R. Torino, Piemonte, sez. II, sent. del 16 febbraio 2018, n. 238.
129 Le stesse, è necessario premetterlo, in tema di offerte anomale non lasciano espressamente spazi
di disciplina difforme ai regolatori nazionali.
130 Il riferimento è rivolto alle Direttive 17/2004/UE e 18/2004/UE.
Il primo è incentrato su di una richiesta per iscritto di spiegazioni132, rivolta all’impresa concorrente, in merito agli elementi
costitutivi dell’offerta; il secondo, invece, consiste nella verifica della proposta medesima, in consultazione dell’offerente e tenendo conto delle giustificazioni già prodotte133.
Nel confronto tra Direttive comunitarie e normativa interna di recepimento, il primo dato che emerge con evidenza è la netta riduzione degli spazi di contraddittorio effettivo.
Come anticipato, le previsioni europee sono chiare, infatti, nel descrivere un meccanismo in cui, alla preliminare richiesta di spiegazioni rivolta al concorrente che ha presentato l’offerta sospetta, segua uno step ulteriore134, in cui “l’amministrazione aggiudicatrice
valuta le informazioni fornite consultando l’offerente”135.
132 Anche con riferimento all’oggetto delle spiegazioni, non si registrano differenze sensibili tra
l’attuale versione della norma europea e quella ad essa antecedente. L’art. 69, par. 2 della Direttiva 24/2014/UE, difatti, recupera l’elenco della previsione che lo ha preceduto e sottolinea che le stesse possono riferirsi a “a) l’economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del metodo di costruzione; b) le soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per fornire i prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i lavori, c) l’originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall’offerente; d) il rispetto degli obblighi di cui all’articolo 18, paragrafo 2; e) il rispetto degli obblighi di cui all’articolo 71; f) l’eventualità che l’offerente ottenga un aiuto di Stato”.
133 La norma, poi, lascia uno spazio di decisione finale all’amministrazione in merito all’esclusione
delle offerte, nell’ipotesi in cui il contraddittorio non abbia offerto prova piena di prezzi e costi bassi ma non anomali; salva, in ogni caso, l’eventualità in cui l’offerta risulti contraria agli obblighi in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro imposti dal diritto interno ed europeo, nel qual caso deve esser respinta obbligatoriamente.
134 F. GAMBARDELLA, Le regole del dialogo e la nuova disciplina dell'evidenza pubblica, op.
cit., p. 113-115.
L’articolo 97, comma 5 del Codice136, invece, non articola più il
contraddittorio inerente alla valutazione di anomalia secondo le rigide e vincolanti scansioni procedimentali137 in passato previste dall’articolo 88, comma 4 del Decreto legislativo n. 163/2006138.
Il confronto procedimentale per la verifica della anomalia – nella sua attuale configurazione139 –– non favorisce, dunque, la piena
realizzazione di una dinamica collaborativa.
Per contro, asseconda indubbiamente le esigenze di snellezza e celerità avvertite dalla recente riforma140.
Tuttavia, la circostanza che il dialogo successivo alla presentazione delle giustificazioni non sia più previsto come
136 Articolo che, a livello interno, racchiude l’intera disciplina in materia di offerte anomale. 137 T.A.R. Napoli, Campania, sez. VIII, sent. del 19 ottobre 2017, n. 4884.
138 T.A.R. Roma, Lazio, sez. III-quater, sent. del 19 maggio 2017, n. 5979.
139 Lo stesso, non prevedendo più fasi o scansioni procedurali necessitate, come avveniva nella
previgente disciplina, risulta sostanzialmente nella disponibilità delle stazioni appaltanti, tenute al rispetto dei soli principi generali in tema di contraddittorio, giusto procedimento ed obbligo di motivazione. Come anticipato, invece, in base all’abrogata disciplina, la verifica dell’anomalia poteva – nella pratica – protrarsi per lungo tempo. Ciò senza alcuna certezza, peraltro, di poter pervenire alla aggiudicazione in tempi prevedibili e congrui, con conseguente pregiudizio sia per gli operatori – formalmente vincolati a fornire la prestazione a determinate condizioni, che il passare del tempo poteva rendere per loro sempre meno convenienti – sia per le stazioni appaltanti, non in grado di individuare celermente un affidabile aggiudicatario con i conseguenti problemi legati alla gestione della fase interinale (si pensi, in questo senso, alle numerose proroghe tecniche di dubbia legittimità o agli affidamenti provvisori parimenti problematici). Il descritto sistema, vigeva, in particolare, prima delle modifiche introdotte dall’articolo 4-quater del Decreto n. 78/2009, inserito in sede di conversione della L. n. 102/2009, che avevano permesso per la prima volta – a condizione che fosse la legge di gara a stabilirlo – la possibilità di uno scrutinio “in parallelo” e nell’ambito di un procedimento a carattere unitario, di tutte le prime cinque offerte in graduatoria.
140 La disposizione in esame, si limita a disporre – sinteticamente – che “la stazione appaltante
richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni”.
obbligatorio dalla legge, non esclude l’esperibilità di ulteriori fasi di contraddittorio.
In altri termini, stante la previsione del dato normativo, la stazione appaltante non è esentata dal dovere di esigere ulteriori chiarimenti scritti o di procedere all’audizione diretta dell’offerente – prima di addivenire all’esclusione – laddove le spiegazioni addotte risultino incomplete141.
Alla stazione appaltante è, in sostanza, imposto l’obbligo di ponderare accuratamente le giustificazioni presentate dal concorrente escusso 142 . Ciò in applicazione del generale principio del contraddittorio di cui all’articolo 10-bis della Legge n. 241/1990143, la
cui rilevanza è comunemente riconosciuta dalla giurisprudenza amministrativa144.
141 Simile conclusione, peraltro, è avallata dalla circostanza che la normativa del nuovo Codice dei
contratti pubblici deriva direttamente dalle norme comunitarie. Pertanto, la stessa deve essere interpretata in coerenza con i superiori principi di riferimento e, in questo caso, con il già citato articolo 69 della Direttiva n. 24/2014/UE, secondo cui “l’amministrazione aggiudicatrice valuta le informazioni fornite consultando l’offerente”.
142 L’amministrazione aggiudicatrice valuta le informazioni ricevute consultando l’offerente, e
procede ad escludere l’offerta solo se le stesse non sono sufficienti a giustificare il livello basso dei prezzi o dei costi proposti. Si prevede, altresì, che la stazione appaltante che accerta che un’offerta è anormalmente bassa in quanto l’offerente ha ottenuto un aiuto di Stato può escludere tale offerta unicamente per questo motivo soltanto dopo aver consultato l’offerente e se quest’ultimo non è stato in grado di dimostrare, entro un congruo termine stabilito dalla stazione appaltante, che l’aiuto in questione era compatibile con il mercato interno ai sensi dell’articolo 107 del TFUE. In tali circostanze, quando la stazione appaltante procede ad escludere un’offerta, lo comunica alla Commissione europea.
143 Quest’ultimo, nel più diffuso contesto della Legge sul procedimento amministrativo, dispone che
un provvedimento negativo debba sempre essere preceduto da un contraddittorio di merito sui motivi ritenuti ostativi all’attribuzione del bene della vita.
144 Nello specifico ambito delle procedure di appalto, poi, il principio del contraddittorio è stato
In ultima analisi, la disposizione stabilisce – in linea con quanto disposto dalla normativa europea145 – l’impossibilità di ricorrere
all’esclusione automatica delle offerte anomale146.
È oramai assodata, infatti, la contrarietà all’ordinamento comunitario di disposizioni nazionali che impongano all’amministrazione di escludere in via automatica le offerte considerate anormalmente basse in base a criteri matematici147.
Ciò in considerazione delle norme fondamentali del TFUE relative alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi, nonché del principio generale di non discriminazione148.
Nel sistema delineato dall’articolo 97, comma 8, del nuovo Codice149, pertanto, la facoltà di contemplare ipotesi di esclusione
automatica delle offerte anomale deve avere carattere eccettuale e risultare da inequivoche disposizioni della legge di gara150.
anomalia attraverso uno stretto confronto dialettico con l’operatore economico. Ex multis, T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, sent. del 14 giugno 2012, n. 1192.
145 Cons. Stato, sez. VI, sent. del 2 maggio 2015.
146 L. PORPORATO, Nuovo codice degli appalti: le novità per i professionisti tecnici,
Santarcangelo di Romagna, Maggioli editore, 2016, p. 42-43.
147 Il riferimento è rivolto alla pronuncia con cui la Corte di Giustizia dell’Unione censurò l’articolo
21-bis della Legge n. 109/1994, il quale imponeva esattamente tale obbligo alle stazioni appaltanti, laddove il numero di offerte valide fosse superiore a cinque.
148 In tal senso, CGCE, sez. IV, sent. del 15 maggio 2008, cause C-147/06 e C-148/06. 149 Al pari di quello fissato dall’articolo 122, comma 9 del Decreto legislativo n. 163/2006.
150 In questo senso, da ultimo, TAR Roma, Lazio, sez. II-bis, sent. del 20 gennaio 2017, n. 1034. Ciò
rappresenta, a ben vedere, un corollario del più generale principio secondo cui è da escludersi che una condizione di partecipazione ad una gara pubblica possa determinare l’automatica esclusione del concorrente, senza il previo esercizio del soccorso istruttorio, laddove tale condizione non sia espressamente prevista dai documenti di gara e possa essere individuata solo mediante una interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale o, comunque, all’esito di una non agevole operazione ermeneutica. In tal senso, ex multis, Cons. Stato, sez. III, sent. del 7 luglio 2017, n.
Ai sensi del comma 4 del medesimo articolo 97, poi, le giustificazioni rese dal concorrente devono riguardare elementi inerenti l’offerta presentata151.
In altri termini, non è possibile motivare il ribasso offerto avanzando spiegazioni generiche152, in quanto non idonee a fornire
apprezzabile contezza in ordine ai profili di non congruità rilevati dalla commissione di gara153; né, tantomeno, facendo leva su elementi aleatori e futuri, estranei alla proposta stessa154.
Tra le ulteriori tipologie di giustificazioni non ammesse, elencate al comma 6 dell’articolo in esame, rientrano, tra le altre155 – quelle aventi ad oggetto i “trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge”.
3364; id., sez. III, sent. del 1 marzo 2017, n. 967; id., Adunanza Plenaria, sent. del 27 luglio 2016, n. 20.
151 Tra le altre è possibile ricordare: a) l’economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei
servizi prestati o del metodo di costruzione; b) le soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per fornire i prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i lavori; c) l’originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall’offerente.
152 G.F. NICODEMO, Appalti, nella verifica delle anomalie sono ammesse solo le giustificazioni
che non modificano l’offerta, in www.quotidianoentilocali.ilsole24ora.com.
153 T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, sent. del 26 febbraio 2018, n. 234. Il casus belli ha ad oggetto
una gara di servizi, nell’ambito della quale un’impresa – segnatamente, la ricorrente – era stata esclusa in seguito alla verifica dell'anomalia dell’offerta, giacché la Commissione di gara aveva ritenuto le motivazioni dalla stessa addotte, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 97, commi 3 e 5, del D.lgs. n. 50/2016, non sufficienti. La stazione appaltante, in particolare, aveva osservato che la risposta alla richiesta di chiarimenti non apportava alcun elemento di novità rispetto a quanto già affermato in sede di offerta e non comprovava sufficientemente la realizzabilità e sostenibilità dell’offerta. La decisione in esame spiega la portata sostanziale delle giustificazioni nel sub- procedimento di verifica dell'anomalia, di fatto stabilendo che esse devono essere idonee a sostenere la affidabilità dell'offerta, stigmatizzando le spiegazioni generiche.
154 T.A.R. Perugia, Umbria, sez. I, sent. del 16 giugno 2017, n. 457.
155 Le restanti hanno ad oggetto, segnatamente, “gli oneri di sicurezza di cui al piano di sicurezza e
Muovendo da simile previsione, risulta dunque evidente l’erronea formulazione del precedente articolo 97, comma 5, lett. d)156.
Lo stesso, difatti, pare dimenticare che le tabelle prese in esame indicano il costo medio orario del lavoro, che è cosa ben diversa dal trattamento minimo salariale stabilito dalla legge o dalla contrattazione collettiva.
In altri termini, costituisce jus receptum il principio secondo cui i costi medi della manodopera – indicati dal Ministero – non sono un limite inderogabile, svolgendo piuttosto una funzione indicativa157.
Pertanto, gli stessi sono suscettibili di subire scostamenti in presenza di una particolare organizzazione aziendale in grado di giustificare la sostenibilità di costi inferiori158.
“Il doppio grado del contraddittorio”159 – scritto e orale – risulta essere, dunque, conseguenza strutturale non derogabile di un procedimento di verifica complesso, che parte da giustificazioni con
156 Lo stesso afferma che l’offerta è anormalmente bassa quando “il costo del personale è inferiore
ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’art. 23, comma 16”. Le tabelle in questione erano peraltro già state contemplate, con disposizione perfettamente sovrapponibile, dall’art. 86, comma 3-bis, D.lgs. n. 163/2006. Quest’ultimo, in particolare, recitava “Il costo del lavoro è determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione.”
157 G. LA BANCA, Il mancato rispetto dei valori tabellari sul costo del lavoro non esclude dalla
gara, in www.quotidianoentilocali.ilsole24ore.com.
158 Cons. Stato, sez. V, sent. del 13 marzo 2014, n. 1176; cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. del 14 giugno
2013, n. 3314; id., sez. IV, sent. del 22 marzo 2013, n. 1633.
oggetto vario e articolato ed ambisce a divenire un “giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell'offerta”160.
In buona sostanza, le spiegazioni per iscritto devono esser concepite come lo strumento attraverso il quale la stazione appaltante può costituire una sorta di ordine del giorno, sulla cui base instaurare un dialogo reale e consapevole con l’impresa, al cui esito decidere sulle sorti dell’ammissione dell’offerta.
È evidente, difatti, l'importanza che, in un simile contesto, acquista la forma orale nelle dinamiche partecipative, anche come strumento utile per colmare l'asimmetria informativa che sconta la pubblica amministrazione161.
Le ragioni finora rilevate – oltre a rendere necessario il c.d. doppio contraddittorio – fondano anche il dovere dell’amministrazione di motivare in ordine alla congruità o incongruità dell’offerta.
Il sacrificio delle aspettative di partecipare alla contesa – per il tramite di un giudizio tecnico – deve esser motivato in modo accurato e approfondito, in tutti i casi in cui il procedimento accerti il carattere di anomalia e determini l’esclusione162.
160 Decreto legislativo n. 50/2016, art. 97, comma 1.
161 S. CIMINI, Partecipazione procedimentale: limiti di effettività della forma scritta e prospettive
dell'oralità, in A. CROSETTI, F. FRACCHIA (a cura di), Procedimento amministrativo e partecipazione, Milano, 2002, p. 45-46.
162 F. GAMBARDELLA, Le regole del dialogo e la nuova disciplina dell'evidenza pubblica, op.
Diversamente, l'obbligo motivazionale che incombe sulla pubblica amministrazione varia a seconda che l'offerta sia esclusa o ammessa a seguito della verifica di anomalia.
Nel primo caso, come anticipato, la motivazione deve essere rigorosa e analitica.
Ad ogni modo – quanto ad idoneità e sufficienza del supporto motivazionale del giudizio di incongruità di un’offerta anomala – il principio del contraddittorio non può essere estremizzato fino al punto da risolversi in un “vincolo assoluto” di piena corrispondenza tra giustificazioni richieste e ragioni di anomalia.
È appena il caso di precisare, infatti, che oggetto della verifica di anomalia – e quindi fulcro della motivazione del giudizio che al riguardo si esprime – non sono le giustificazioni in sé, ma l’offerta nella sua globalità163.
Nel caso in cui l’offerta giudicata congrua, e dunque ammessa, invece, il relativo giudizio può esser motivato per relationem, rinviando
cui “l’obbligo di assicurare il contraddittorio nel subprocedimento di verifica dell’anomalia non implica la confutazione puntuale di tutte le osservazioni svolte dagli interessati, essendo sufficiente che il procedimento amministrativo sia corredato da una motivazione che renda nella sostanza comunque percepibile la ragione del mancato accoglimento delle deduzioni difensive del privato”.
163 T.A.R. Roma, Lazio, sez. II, sent. del 3 luglio 2017, n. 7564; cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez.
al contenuto delle giustificazioni presentate dall'interessato, in quanto ritenute adeguate164.
Sul punto, peraltro, convergono traiettorie opposte: le une volte a favorire le esigenze di speditezza dell’azione amministrativa165, le altre tese a garantire le prospettive di tutela dei controinteressati nonché le dinamiche concorrenziali.
Simili istanze, a ben vedere, trovano forse un punto di equilibrio in quegli orientamenti che, pur ammettendo una motivazione che rinvii alle giustificazioni dell’impresa, ne calibrano il dovere in funzione del carattere completo ed esaustivo delle stesse166.
Così, se le giustificazioni prodotte “sono a loro volta tali da sollevare altri dubbi piuttosto che risolverli” 167, si palesa necessaria una
puntuale motivazione della stazione appaltante che permetta al giudice di ricostruire l’iter logico seguito per addivenire alla decisione assunta168.
164 D. GAROFALO (a cura di), Appalti e lavoro, volume primo, disciplina pubblicistica, op. cit., p.
554.
165 G. BARONE, L’intervento del privato nel procedimento amministrativo, Milano, Giuffré, 1969,
p. 93 ss.
166 Cons. Stato, sez. III, sent. del 10 aprile 2014, n. 1744.
167 G.F. NICODEMO, Anomalia dell’offerta e sindacato del giudice amministrativo, in Urbanistica
e Appalti, X, 2015, p. 1029-1030.
168 F. GAMBARDELLA, Le regole del dialogo e la nuova disciplina dell'evidenza pubblica, op.
Peraltro – posto che il contraddittorio in questione è volto a verificare l’effettiva serietà di una proposta già formulata169 – possono
esser ammesse anche modifiche delle giustificazioni ovvero giustificazioni sopravvenute, nonché eventuali compensazioni tra sottostime e sovrastime170. Il tutto alla tassativa condizione, tuttavia,
che al momento dell’aggiudicazione “l’offerta risulti nel suo complesso affidabile”, dando garanzia di una seria esecuzione del contratto171.
Nello stesso senso, infine, è da tenersi presente che la mancata – o anche solo tardiva – produzione delle spiegazioni e degli eventuali chiarimenti non può comportare l’automatica esclusione dell’offerta sospettata di anomalia172.
Ciò in quanto i termini a tal fine previsti sono finalizzati a contemperare l’interesse del concorrente a giustificare l’offerta con quello dell’amministrazione alla rapida conclusione del procedimento di gara173. Essi hanno, perciò, carattere sollecitatorio e non perentorio.
169 Non, invece, a consentire aggiustamenti in itinere dell’offerta stessa, oramai immutabile. Ex
multis, Cons. Stato, sez. VI, sent. del 20 settembre 2013, n. 4676; id., sez. V, sent. del 2 luglio 2012,
n. 3850; id., sez. VI, sent. del 7 febbraio 2012, n. 636; id., sez. V, sent. del 23 giugno 2016, n. 2811.
170 Ex multis, Cons. Stato, sez. IV, sent. del 22 marzo 2013, n. 1633; id., sez. IV, sent. del 23 luglio
2012, n. 4206; id., sez. V, sent. del 20 febbraio 2012, n. 875.
171 Ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, sent. del 10 ottobre 2017 n. 4680; id., sez. IV, sent. del 22 marzo
2013, n. 1633; id., sez. IV, sent. del 23 luglio 2012, n. 4206; id., sez. V, sent. del 11 giugno 2014, n. 2982; id., sez. V, sent. del 20 febbraio 2012, n. 875; id., sez. VI, sent. del 24 agosto 2011, n. 4801; id., sez. VI, sent. del 21 maggio 2009, n. 3146.
172 Cons. Stato, sez. V, sent. del 11 giugno 2014, n. 2982.
Trattandosi di un sub-procedimento ad alto tasso di discrezionalità tecnico-amministrativa, il sindacato del giudice deve contenersi entro i confini – assai ristretti – della manifesta irrazionalità o dell’evidente travisamento dei fatti delle scelte della pubblica amministrazione174.
In nessun caso, difatti, l’organo giudicante può sostituire il proprio giudizio a quello della Commissione di gara, procedendo ad un'autonoma verifica delle singole voci dell'offerta175.
174 Cons. Stato, sez. V, sent. del 13 marzo 2017, n. 1140.
175 D. GAROFALO (a cura di), Appalti e lavoro, volume primo, disciplina pubblicistica, op. cit., p.
Conclusioni
Come è stato possibile constatare nel corso della trattazione, l’istituto dell’offerta si presta agevolmente a fungere da tramite per il perseguimento degli obiettivi che la recente riforma ha posto a fondamento dell’intera disciplina dei pubblici appalti.
Stanti gli evidenti progressi compiuti – in termini di trasparenza, concorrenza e parità di trattamento degli operatori economici – numerose sono, tuttavia, le problematiche persistenti e le questioni ancora insolute.
In questo senso, il rapporto qualità/prezzo ed il costo del ciclo vita – nell'accezione introdotta dalla Direttiva 24/2014/UE – hanno reso accessibili numerosi obiettivi di rilevanza socio-ambientale. Oggi, gli operatori economici che intendono partecipare ad una gara pubblica di appalto, sono tenuti ed incentivati – pena il rischio di esclusione – a