Le modalità di individuazione delle offerte anomale – in ordine alle quali nessuna indicazione proviene dalla normativa comunitaria36
– sono delineate all’articolo 97, commi 2 e 3 del nuovo Codice37.
34 Con ogni evidenza, l’impresa sottoposta alla verifica in esame è comunque in grado di formarsi
un convincimento preciso sulle ragioni sottese alla scelta dell’amministrazione. Ciò sulla base delle richieste di giustificativi e attraverso tutti gli altri chiarimenti richiesti nell’ambito del contraddittorio che consegue all’apertura della verifica di congruità.La lesione della sfera giuridica del concorrente sottoposto a verifica si determina in modo compiuto solo all’esito del sub-procedimento, allorché l’iniziale ipotesi viene confermata dall’esame dei giustificativi e di tutti gli elementi forniti dall’impresa nell’ambito del contraddittorio con la stazione appaltante (cfr. T.A.R. Genova, Liguria, sez. I, sent. del 1 febbraio 2018, n. 93).Cons. Stato, sez. V, sent. del 29 gennaio 2018, n. 604.
35 S. BIANCARDI, Servizi e forniture. Guida operativa agli appalti, Santarcangelo di Romagna,
Maggioli, 2015, p. 215.
36 L’articolo 69 della Direttiva 24/2014/UE, difatti, è dedicato agli elementi da tenere in
considerazione nella fase di scrutinio dell’anomalia e al procedimento, ma non ai metodi tramite cui le offerte anomale possono esser individuate.
37 L’articolo 97 del nuovo Codice, rubricato “Offerte anormalmente basse”, racchiude l’intera
disciplina in materia di offerte anomale. Lo stesso risulta essere attuazione dei principi e delle norme di diritto comunitario e, segnatamente, del Considerando n. 103 e dell’art. 69 della Direttiva 24/2014/UE. In questo senso, a norma del citato Considerando “Le offerte che appaiono anormalmente basse rispetto ai lavori, alle forniture o ai servizi potrebbero basarsi su valutazioni o prassi errate dal punto di vista tecnico, economico o giuridico. Se l’offerente non è in grado di fornire una spiegazione sufficiente, l’amministrazione aggiudicatrice dovrebbe avere il diritto di respingere l’offerta. Il rifiuto dovrebbe essere obbligatorio nei casi in cui l’amministrazione aggiudicatrice
L’unica – generica – indicazione offerta al legislatore nazionale circa il modo in cui strutturare il calcolo della soglia di anomalia proveniva dalla Legge n. 11/2016 di delega al Governo38.
La stessa, in particolare, richiedeva che fossero delineate modalità di individuazione e valutazione che rendessero “non predeterminabili i parametri di riferimento per il calcolo dell’offerta anomala, con particolare riguardo ad appalti di valore inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria” 39.
abbia stabilito che il prezzo o i costi anormalmente bassi proposti risultano da una non conformità con il diritto vincolante dell’Unione o con il diritto nazionale con esso compatibile nei settori della previdenza sociale, del diritto del lavoro, del diritto ambientale o nelle disposizioni internazionali di diritto del lavoro”. Secondo quanto previsto dal successivo articolo 69, poi, “1. Le amministrazioni aggiudicatrici impongono agli operatori economici di fornire spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse rispetto a lavori, forniture o servizi. 2. Le spiegazioni di cui al paragrafo 1 possono, in particolare, riferirsi a: a) l’economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del metodo di costruzione; b) le soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per fornire i prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i lavori, c) l’originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall’offerente; d) il rispetto degli obblighi di cui all’articolo 18, paragrafo 2; e) il rispetto degli obblighi di cui all’articolo 71; f) l’eventualità che l’offerente ottenga un aiuto di Stato. 3. L’amministrazione aggiudicatrice valuta le informazioni fornite consultando l’offerente. Essa può respingere l’offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al paragrafo 2. L’amministrazione aggiudicatrice respinge l’offerta se ha accertato che l’offerta è anormalmente bassa in quanto non rispetta gli obblighi applicabili di cui all’articolo 18, paragrafo 2. 4. L’amministrazione aggiudicatrice che accerta che un’offerta è anormalmente bassa in quanto l’offerente ha ottenuto un aiuto di Stato può respingere tale offerta unicamente per questo motivo soltanto dopo aver consultato l’offerente e se quest’ultimo non è in grado di dimostrare, entro un termine sufficiente stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice, che l’aiuto in questione era compatibile con il mercato interno ai sensi dell’articolo 107 TFUE. Quando l’amministrazione aggiudicatrice respinge un’offerta in tali circostanze, provvede a informarne la Commissione. 5. Su richiesta, gli Stati membri mettono a disposizione degli altri Stati membri, a titolo di collaborazione amministrativa, tutte le informazioni a loro disposizione, quali leggi, regolamentazioni, contratti collettivi universalmente applicabili o norme tecniche nazionali, relative alle prove e ai documenti prodotti in relazione ai dettagli di cui al paragrafo 2”.
38 Il riferimento è rivolto, segnatamente, all’art. 1, comma 1, lett. ff) della citata Legge.
39 D. GAROFALO (a cura di), Appalti e lavoro, volume primo, disciplina pubblicistica, Torino, G.
Ciò, con ogni evidenza, al fine di attenuare i rischi di manipolazione della gara40.
La citata “non predeterminabilità” dei parametri di riferimento trova attuazione, in particolar modo, laddove il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso.
Difatti il legislatore, all’articolo 97, comma 2 del Codice, con previsione del tutto innovativa41, ha predisposto cinque alternativi
40 Al medesimo fine – quale che sia la formula di calcolo impiegata tra quelle previste dal Codice,
di cui si dirà in seguito – è necessario tenere presente che, in assenza di alcuna previsione, negli atti di gara, dell’adozione di criteri particolari (quali l’arrotondamento od il troncamento) per l’individuazione della soglia di anomalia, deve prendersi in considerazione l’offerta così come formulata dal concorrente. Ogni arrotondamento o troncamento non preventivato costituirebbe, infatti, una deviazione dalle regole matematiche da applicare in via automatica, e comporterebbe una indebita manipolazione della volontà negoziale espressa dai partecipanti nonché una potenziale distorsione dell’esito della procedura. Ciò in quanto il giudizio di anomalia risponde ad esigenze (eliminazione di offerte che appaiano, in base ad un confronto comparativo con la media delle altre, economicamente ed imprenditorialmente insostenibili) ed è retto da criteri (individuazione, normativamente indirizzata, di una soglia di valore al di sotto della quale si apre l’area della potenziale anomalia economica) diversi da quelli che presiedono la selezione comparativa dei concorrenti in base al mero confronto algebrico fra le rispettive offerte. In questo senso, Cons. Stato, sez. V, sent. del 12 novembre 2009, n. 7042; T.A.R. Palermo, Sicilia, sez. I, sent. del 15 gennaio 2016, n. 150; ANAC, Deliberazione del 8 Marzo 2017 n. 243, secondo cui “è illegittima l’operazione di arrotondamento del ribasso percentuale offerto dai concorrenti in assenza di una apposita ed esplicita previsione della lex specialis”. A ciò, la medesima Autorità aggiunge che “in mancanza di una apposita previsione della lex specialis, il metodo previsto per la formulazione dei ribassi percentuali delle offerte non può applicarsi automaticamente anche al calcolo della soglia di anomalia”. In questo stesso senso, difatti, era già orientata la giurisprudenza del Consiglio di Stato secondo cui l’eventuale regola stabilita dal bando di gara per la formulazione delle offerte non vale anche per la determinazione della soglia di anomalia, a meno che ciò non sia espressamente specificato. L'arrotondamento dei ribassi offerti, infatti, ha il solo scopo di assicurare la loro omogeneità, che può risultare più comoda – ancorché non sia necessaria – atteso che si possono confrontare anche valori dotati di un numero diverso di decimali. Ben diversa è la realtà dei calcoli successivi, che contengono quozienti e che quindi possono comportare un numero di decimali anche elevato. In questo caso, l'introduzione dell'arrotondamento può falsare il risultato. Dunque, la previsione di un arrotondamento nella formulazione dei ribassi di offerta non si applica automaticamente anche nelle fasi successive, poiché non esiste alcun rigido collegamento tra la formulazione dei ribassi di offerta e i calcoli successivi per la determinazione della soglia di anomalia; Cons. Stato, sez. VI, sent. del 7 novembre 2011, n. 6561; nello stesso senso, cfr. T.A.R. Napoli, Campania, sez. I, sent. del 19 febbraio 2018, n. 1073.
41 La corrispondente norma della vecchia disciplina, l’art. 86 del Decreto legislativo n. 163/2006,
individuava un solo metodo di calcolo. In particolare, lo stesso prevedeva che “nei contratti di cui al presente codice, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento,
metodi di calcolo42 ed ha stabilito che la scelta circa quale tra di essi
impiegare debba avvenire – ad opera del RUP o della Commissione giudicatrice43 – mediante sorteggio in sede di gara44.
L’obiettivo perseguito dalla riforma, come accennato, è quello di
eliminare il rischio di un precedente accordo collusivo tra tutti gli operatori in gara45 circa l’entità di eventuali ribassi al fine di influenzare
arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media”.
42 Gli stessi, elencati alle lettere a) - e) di cui al comma in esame, sono: “a) media aritmetica dei
ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del venti per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media;
b) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del venti per
cento rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso arrotondato all’unità superiore, tenuto conto che se la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è pari ovvero uguale a zero la media resta invariata; qualora invece la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è dispari, la media viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra; c) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, incrementata del quindici per cento; d) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse incrementata del dieci per cento; e) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media, moltiplicato per un coefficiente sorteggiato dalla commissione giudicatrice o, in mancanza della commissione, dal RUP, all’atto del suo insediamento tra i seguenti valori: 0,6; 0,7; 0,8; 0,9”.
43 Le Linee guida n. 3 dell’ANAC, rubricate “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del
procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni”, prevedono che, in caso di aggiudicazione con il criterio del minor prezzo, sia il RUP ad occuparsi della verifica di congruità delle offerte. Ad ogni modo, così come specificato, la stazione appaltante può prevedere che il RUP possa o debba avvalersi della struttura di supporto o di una Commissione nominata ad hoc.
44 La disposizione in esame, in base a quanto stabilisce il neo-introdotto comma 3-bis, si applica
solo nel caso in cui il numero di offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.
45 Il sistema di calcolo di cui alla lettera e), contemplando addirittura un doppio sorteggio, costituisce
la miglior dimostrazione dell’eccesso di zelo del legislatore nel nuovo Codice, che, mosso dall’intento di realizzare la non predeterminabilità dei parametri di riferimento, si è spinto forse troppo oltre nell’assegnare al caso la determinazione delle soglie di anomalia, rendendo l’aggiudicazione dell’appalto un evento del tutto aleatorio. La disposizione in esame riproduce il calcolo di cui alla lettera a), aggiungendovi però un ulteriore passaggio: la c.d. manipolazione della media degli scarti. In questo senso, una volta “accantonate le ali”, individuata la media e lo scarto medio degli scarti delle offerte che superano la predetta media deve essere sorteggiato un “coefficiente casuale” da 0,6 a 1,4 da moltiplicare alla media degli scarti. D. GAROFALO (a cura di), Appalti e lavoro, volume primo, disciplina pubblicistica, cit., p. 559.
il calcolo della soglia di anomalia46 e favorire determinate imprese,
piuttosto che altre47.
L’alterazione dei valori assunti dalla soglia in esame, e quindi della gara, difatti, è possibile soltanto se si dispone in via preliminare dei ribassi delle offerte48.
Tuttavia, è facile comprendere che il sorteggio in questione può condurre a valori della soglia di anomalia anche molto divergenti49.
In termini pratici, dunque, in alcuni casi la soglia potrebbe superare tutte le offerte, di talché nessuna delle stesse risulterebbe incongrua e l’aggiudicazione andrebbe a favore del ribasso più elevato, senza alcun filtro circa la serietà dell’offerta; in altri casi, invece, quasi tutte le offerte potrebbero esser qualificate come anomale e quindi escluse, di talché si avrebbe una gara “senza effetti”.
Peraltro, non si può neanche escludere che – in assenza di un aggiudicatario con il primo criterio sorteggiato – la Commissione giudicatrice debba procedere a sorteggi successivi per assicurare un esito alla procedura.
46 Cons. Stato, sez. III, ordinanza del 13 marzo 2017, n. 1151.
47 G. SAPORITO, Offerte anomale, il Consiglio di Stato chiarisce i passaggi per attuare il “taglio
delle ali”, in www.ediliziaeterritorio.ilsole24ore.com.
48 Ovvero, più nello specifico, anche se i ribassi di una o più offerte possano essere cambiati dopo
la scadenza del termine di presentazione; se uno o più ribassi possano essere “soppressi” con esclusioni dell’ultimo momento; se un’offerta o più d’una siano formulabili prima della scadenza del termine di presentazione di cui al bando di gara, una volta note tutte le altre o gran parte di esse.
49 D. GAROFALO (a cura di), Appalti e lavoro, volume primo, disciplina pubblicistica, op. cit., p.
Ciò, peraltro, non senza il rischio di contenzioso da parte dei soggetti potenzialmente aggiudicatari “al primo turno”50.
In ultima analisi, l'articolo 97, comma 2 del nuovo Codice risulta essere una disposizione assai “poco lineare”, foriera di numerosi dubbi interpretativi e destinata a condurre – a seconda dell’esito del sorteggio – a risultati di gara “radicalmente diversi” 51.
Appare dunque arduo individuare una logica di sistema della disposizione – nel suo confronto con la realtà delle procedure di appalto – in quanto risulta pienamente rispettato il solo criterio dell’imprevedibilità dell’esito, con dubbio sacrificio di ogni altro valore52.
Il metodo di determinazione della soglia di anomalia è rimasto invece invariato, rispetto alla previgente disciplina 53, quando la aggiudicazione deve avvenire all’offerta economicamente più vantaggiosa54.
50 L. MICONI, I criteri di aggiudicazione e le offerte anormalmente basse del D.lgs. n. 50/2016:
aspetti problematici degli artt. 95 e 97, in www.giustamm.it, V, 2016, p. 14.
51 Cons. Stato, sez. V, sent. del 23 gennaio 2018, n. 435.
52 Sul punto, è appena il caso di ricordare che la soglia di anomalia dovrebbe correlarsi ad una
ragionevole affidabilità dell’offerta, garantendo allo stesso tempo all’amministrazione il miglior risultato economico possibile.
53 Il riferimento è rivolto, segnatamente, al comma 2 dell’articolo 86 del Decreto legislativo n.
163/2006, a norma del quale “Nei contratti di cui al presente codice, quando il criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte in relazione alle quali sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, sono entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara”.
54 F. GARELLA, M. MARIANI (a cura di), Codice dei contratti pubblici, commento al Decreto
Difatti, il comma 3 dell’articolo 97 del Codice dispone che la congruità delle offerte sia in tal caso valutata dal RUP, con il supporto della Commissione giudicatrice55, in base alla c.d. “regola dei quattro quinti” 56.
In questo senso, rileva peraltro precisare che il Codice, per ritenere superata la citata soglia, non fa riferimento alla somma del punteggio economico e di quello tecnico globalmente considerati, bensì
55 Ai sensi delle già citate Linee Guida ANAC n. 3, in caso di aggiudicazione con il criterio
dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il RUP è competente a verificare la congruità delle offerte con il supporto della Commissione giudicatrice. Il riferimento al “supporto” della Commissione esaminatrice nella valutazione di anomalia comporta che il RUP, prima di assumere le valutazioni definitive in ordine al giudizio di anomalia, debba richiedere il parere – non vincolante – della Commissione di gara. In altri termini, l’ANAC, pur confermando la competenza del RUP, ravvisa – negli appalti in cui, per il criterio di selezione, la valutazione dell’offerta dal punto di vista tecnico si presenta più complessa – la necessità di un “intervento” da parte della Commissione di gara che ha già esaminato l’offerta anche nelle sue componenti tecniche. La giurisprudenza formatasi nel regime antecedente al vigente Codice, sia in presenza dell’art. 88, D.lgs. n. 163/2006, che in precedenza, già riconosceva al RUP il compito di verifica delle offerte anomale. Difatti, si riteneva che – una volta aperta la fase di verifica delle offerte anormalmente basse – la Commissione aggiudicatrice avesse ormai esaurito il proprio compito. Ciò in quanto, in tale momento, si sarebbe già proceduto alla valutazione delle offerte tecniche ed economiche, all’assegnazione dei relativi punteggi ed alla formazione della graduatoria provvisoria tra le offerte. Una possibile riconvocazione della Commissione, pertanto, sarebbe stata ipotizzabile solo laddove, in sede di controllo sulle attività compiute, fossero emersi errori o lacune tali da imporre una rinnovazione delle valutazioni. In questo senso, cfr. Cons. Stato, Adunanza plenaria, sent. del 29 novembre 2012, n. 36; id., sez. V, sent. del 10 febbraio 2015, n. 689; id., sez. V, sent. del 24 luglio 2017, n. 3646. Il testo dell’art. 97 del nuovo Codice dei contratti pubblici non contiene elementi che depongano a favore del passaggio delle competenze inerenti alla verifica dell’offerta anomala in capo alla Commissione giudicatrice, o comunque in grado di supportare un mutamento rispetto all’orientamento formatosi in vigenza del “vecchio” Codice degli appalti. La norma attuale dell’art. 97, come quella dell’art. 84 del previgente Codice, rileva come tale verificazione spetti alla “stazione appaltante”, senza ulteriori specificazioni. L’art. 31 del vigente Codice, dal canto suo, oltre ad indicare alcuni specifici compiti del RUP, delinea la sua competenza in termini residuali stabilendo che “quest’ultimo, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente Codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti”. Infine, deve rilevarsi come tra i compiti espressamente attribuiti alla Commissione giudicatrice di cui all’art. 77 del medesimo Decreto legislativo, non figura la verifica dell’anomalia dell’offerta.
56 La norma, in particolare, recita: “Quando il criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta
economicamente più vantaggiosa la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano
sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione,entrambi
a ciascuna delle due componenti individualmente57. In altri termini, è
considerata sospetta l’offerta che si presenta, ad un tempo, particolarmente economica e di elevata qualità tecnica58.
Sempre per il caso in cui il criterio di aggiudicazione sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, un singolare contrasto è sorto circa la determinazione del momento in cui procedere alla verifica in esame.
Per comprendere correttamente i termini della problematica, è necessario un breve accenno all’istituto della riparametrazione.
Nell’ambito di una gara pubblica di appalto, quando i punteggi relativi ad un determinato elemento di valutazione sono attribuiti in base a sub-criteri, può accadere che nessun concorrente raggiunga il massimo previsto.
Ciò rischia di alterare la proporzione stabilita in origine dalla stazione appaltante tra i diversi elementi di ponderazione59.
57 Tale conclusione trova una conferma nella norma stessa – propria, lo si ribadisce, sia del
previgente che del nuovo Codice – che fa riferimento a quelle offerte i cui punteggi sono “entrambi pari o superiori ai quattro quinti” dei corrispondenti punti massimi previsti nel bando di gara. Anche il Regolamento attuativo del vecchio Codice, peraltro, riprendeva il criterio legislativo collegando il sospetto di anomalia alla circostanza in cui “il punteggio relativo al prezzo e la somma dei punteggi