L’articolo 95, comma 15 del nuovo Codice 110 preclude la variazione della soglia di anomalia una volta che sia conclusa la fase di ammissione, regolarizzazione od esclusione delle offerte, anche con la sola aggiudicazione provvisoria111.
La c.d. cristallizzazione della soglia d’anomalia, dunque,
trasposta sul piano pratico, si traduce nell’impossibilità di individuare
ex post – per effetto di sopravvenienze maturate successivamente alle
109 Il riferimento è rivolto, segnatamente, all’art. 86, comma 1 del vecchio Codice e 97, comma 2
lett. a) del vigente Codice.
110 La norma recita “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia
giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte.” Il principio in esame era collocato, nel pregresso Codice, nella parte finale del comma 2-bis dell’articolo 38; mentre, nell’attuale D.lgs. n. 50/2016, su indicazione del Consiglio di Stato – espressa nel Parere del 1 aprile 2016, n. 855 – la previsione è stata allocata, in modo più corretto, nel comma 15 dell’articolo 95.
111 Conformi: Cons. Stato, sez. V, sent. del 23 febbraio 2017, n. 847; id., sez. V, sent. del 26 maggio
2015, n. 2609 secondo cui “una volta effettuato il calcolo della media, e individuata la soglia di anomalia, qualsiasi successiva variazione, anche ove discendente da una pronuncia giurisdizionale, non giustifica il suo rifacimento”;difformi: Cons. Stato, sez. III, sent. del 5 ottobre 2016, n. 4107; C.G.A.R.S., sez. I, sent. del 22 dicembre 2015, n. 740.
citate fasi procedimentali – un nuovo valore della medesima soglia mediante il ricalcolo delle offerte, imponendone, piuttosto, la fissità112.
Nessun accadimento successivo – salvo l'annullamento della procedura o dell'aggiudicazione per vizi specifici – può rimettere in discussione l'atto che prelude alla verifica della congruità delle offerte e quindi all'aggiudicazione definitiva.
Ratio della disposizione, che integra un’espressa eccezione
all’ordinario meccanismo del “regresso procedimentale”113, è quella di
assicurare stabilità agli esiti delle gare, semplificare le procedure e disincentivare forme di tutela opportunistica.
L’obiettivo, in altri termini, è scongiurare gli effetti indiretti sulla determinazione della soglia di anomalia che ammissioni ed esclusioni disposte a buste aperte sono in grado di ingenerare114.
Quale fosse la corretta interpretazione della norma in oggetto è sempre stata questione ampiamente dibattuta.
A ben vedere, la tensione interpretativa che ha investito la citata disposizione è l’inevitabile conseguenza del concentrarsi sulla stessa di
112 In questo senso, è in ogni caso necessario tenere presente che la norma in esame ha un ambito di
applicazione specifico, riferendosi alle “medie della procedura” ed alla “soglia di anomalia delle offerte”. Sicché solo questi valori sono insensibili alle variazioni intervenute nella compagine dei concorrenti per effetto di interventi giurisdizionali. In questo senso, T.A.R. Milano, Lombardia, sez. IV, sent. del 25 settembre 2017, n. 1861.
113 I “regressi procedimentali”, difatti, sono frutto di ripensamenti successivi della stazione
appaltante; proibendoli si ottiene l’effetto di semplifica la procedura, coerentemente con le finalità proprie della riforma.
opposte e parimenti meritevoli esigenze di buona gestione delle gare: semplificazione, legalità, non prevedibilità del risultato quale presidio di trasparenza.
Il primo aspetto problematico – di carattere prettamente tecnico – ha da sempre interessato l’effettivo grado di inalterabilità della soglia cristallizzata, in particolare ponendo in questione se quest’ultima avesse dovuto esser considerata immune anche da interventi in autotutela da parte dell’amministrazione.
Immediatamente collegato a questo primo interrogativo ve ne era un secondo – di natura pratico/applicativa – inerente all’individuazione del momento procedurale deputato a segnare il limite oltre il quale alla stazione appaltante non è più consentito tornare sulle proprie determinazioni115.
Le due quaestio iuris, strettamente correlate, meritano di esser affrontate congiuntamente.
115 S. USAI, L’applicazione corretta del principio di invarianza della soglia di anomalia (ora
Ebbene, il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 2609/2015, offrì il primo intervento interpretativo in materia116, al fine di delineare con
precisione l'ambito operativo dell'istituto in parola117.
Oggetto della pronuncia fu, segnatamente, la definizione del rapporto sussistente tra il principio di invarianza della soglia e le regole costituzionali che assicurano, indefettibilmente, il diritto di difesa con ogni mezzo ed in ogni grado di giudizio118.
Il Supremo Consesso, pronunciandosi nel merito, ravvisò nella disposizione in esame una regola di diritto sostanziale attinente “l'andamento del procedimento amministrativo di settore” 119.
116 La norma di riferimento, al tempo, era l’articolo 38, comma 2-bis del D.lgs. n. 163/2006,
introdotto dal D.l. n. 90/2014, convertito con L. n. 114/2014. Lo stesso statuiva che “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.
117 Nel caso di specie, la ditta interessata impugnava – già in primo grado ma senza successo – oltre
l’aggiudicazione, l’ammissione alla procedura di una delle imprese concorrenti. La appellante
deduceva, a fondamento del suo ricorso, la circostanza che, se la concorrente fosse stata effettivamente esclusa dalla procedura, sarebbe stato necessario ricalcolare la soglia di anomalia, con conseguente aggiudicazione a suo favore. Nelle censure, la ricorrente contestava la disposizione dell’art. 38, comma 2-bis del coevo Codice, rilevandone l’illegittimità in quanto contrastante “con i principi costituzionali affermati dagli articoli 24 e 113 della Costituzione sull'indefettibilità della tutela giurisdizionale e sull'impossibilità che tale tutela sia esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione”. Difatti, la questione di maggior interesse si è sostanziata nelle ipotesi in cui – come nel caso in esame – nell'ambito di un procedimento amministrativo contrattuale, si sia registrata una ammissione o una esclusione che, se non si fosse verificata, avrebbe determinato un esito di gara del tutto diverso.
118 Il riferimento è rivolto, come anticipato, agli articoli 24 e 113 della Costituzione. 119 La stessa, difatti, si riverbera sul piano processuale solo di riflesso.
In quanto tale, il precetto in esame non poteva dunque essere sospettato di avere inciso sulle garanzie costituzionali che presiedono alla tutela giurisdizionale costituzionalmente riconosciuta120.
Difatti, il calcolo della media delle offerte e – di conseguenza – la determinazione della soglia di anomalia sono qualificabili come “dati convenzionali”; e, a ben vedere, “il legislatore, nell'esercizio delle proprie scelte discrezionali, ben può circoscrivere gli elementi rilevanti per la definizione di entrambe le grandezze”121, come in questo caso
avviene, negando rilevanza alle sopravvenienze cui la norma in questione ha avuto riguardo122.
In ultima analisi, la norma avrebbe l'effetto di disconoscere in radice ogni forma di protezione giuridica per l'interesse sostanziale
120 S. USAI, Niente modifiche alla soglia di anomalia dopo la gara – il Consiglio di Stato promuove
il blocco, in www.quotidianoentilocali.ilsole24ore.com.
121 In altri termini, si rileva la natura sostanzialmente convenzionale che la normativa assegna alla
soglia di anomalia, quale frutto di un sorteggio suscettibile di modificare l’esito della gara in modo significativo, alla luce della casualità intrinseca che caratterizza la disposizione. Ecco che non si comprende quale tassonomia di valori resterebbe lesa dalla cristallizzazione – in un senso o in un altro e ad un definito punto della gara – della soglia di anomalia.
122 Nella medesima pronuncia, peraltro, il Consiglio di Stato rilevò come, nonostante la previsione
in esame fosse originariamente stata collocata dal legislatore all'interno dell’art. 38 del D.lgs. n. 163/2006 – relativo ai “requisiti di ordine generale” che i concorrenti dovevano presentare per essere ammessi a partecipare – la stessa fosse applicabile non solo in caso di carenza di uno dei requisiti ivi previsti, ma qualsiasi fosse la potenziale ragione di esclusione constatata. Il testo della disposizione – già nella sua precedente formulazione – esibiva, infatti, una portata ben più vasta dell’elenco di cause ostative in esso contenuto. La norma in esame, difatti, riferendosi espressamente ad “ogni variazione” (successiva alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte), doveva esser considerata avere portata generale. A sostegno di simile ricostruzione militava, peraltro, il disposto del comma 1-ter dell’art. 46 del D.lgs. n. 163/2006; a norma dello stesso, infatti, il comma 2-bis dell’art. 38 doveva applicarsi “a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara”.
dell'impresa che prospetti la necessità di rinnovare una fase del procedimento123.
Così chiarita la portata sostanziale della problematica, la corretta applicazione del principio dell’invarianza della soglia è stata risolta dalla decisione del C.G.A.R.S. n. 740/2015.
A tenore della stessa, il potere dell’amministrazione di agire in autotutela deve esser precluso solo dopo l’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva124, rimanendo dunque esercitabile durante
le antecedenti scansioni procedurali.
Tale soluzione, a ben vedere, consente il miglior equilibrio tra l’interesse alla stabilità dei risultati della gara e quello alla corretta osservanza delle norme relative al suo svolgimento125.
123 La giustificazione che fonda il sacrificio di questo secondo interesse si rinviene nell’esigenza di
evitare che – anche ipoteticamente – possano esservi iniziative distorsive della leale concorrenza tra le imprese.
124 Cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2016 n. 1052; id., sez. V, sent. del 13 febbraio 2017, n. 590.
Le citate pronunce sostengono la tesi contraria, affermando che, in forza d’interpretazione adeguatrice al dettato costituzionale, il divieto previsto dall’art. 38, comma 2-bis, del previgente Codice, doveva essere circoscritto. Ciò in quanto la cristallizzazione della soglia di anomalia non era ritenuta “ex se preclusiva della possibilità di rimettere in discussione gli esiti della procedura di gara”. Specie laddove la soglia originariamente fissata fosse direttamente conseguente all’illegittima ammissione disposta in danno dell’impresa partecipante che, prima dell’aggiudicazione definitiva, avesse sollecitato la stazione appaltante all’esercizio del potere di autotutela, al fine di assicurare e garantire – oltre la correttezza della procedura concorrenziale – il buon andamento dell’azione amministrativa disposto dall’art. 97 della Costituzione.
125 Dunque, anche durante le fasi di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte. S.
USAI, L’applicazione corretta del principio di invarianza della soglia di anomalia (ora comma 15
Difatti, nonostante il dato normativo possa legittimare una interpretazione maggiormente restrittiva del potere in esame126, non è
possibile ravvisare elementi di carattere sistematico tali da far prevalere
la tesi contraria127.
L’obiettivo – di per sé condivisibile – che motiva i sostenitori
dell’indirizzo opposto 128 è quello di scoraggiare i concorrenti
dall’intentare contenziosi strumentalizzabili al fine di ottenere vantaggi indiretti dalla modifica della soglia di anomalia, una volta che la stessa sia nota.
4. L’accertamento di congruità. Giustificazioni e divieto di