La cessione di azienda

A fronte del generalizzato divieto di cedibilità del contratto, il legislatore prevede una particolareggiata disciplina della modificazione del soggetto del contratto in ipotesi di fusioni ovvero di conferimenti di azienda. Tali vicende destano particolari difficoltà quando all’esito di tali fenomeni l’amministrazione appaltante finisce per trovarsi di fronte ad un soggetto differente da quello con cui ha instaurato il rapporto originario130. La disciplina della cessione d’azienda contenuta nell’art. 116 riguarda un’ipotesi di successione nella titolarità dell’appalto che viene in essere. Il contratto di cessione di azienda intercorre tra due soggetti di cui l’uno il cessionario subentra nell’titolarità del complesso dei rapporti attivi e passivi facenti capo all’azienda ceduta, tra i quali rientra il singolo appalto stipulato con l’amministrazione. Di fronte all’evento cessione d’azienda la stazione appaltante qualora ricorrano le condizioni di cui all’art. 116, ha il diritto di opporsi131 determinando una situazione per la quale il cedente rimane l’unico soggetto obbligato ai fini dell’adempimento delle prestazioni contrattuali. Sul punto la dottrina132 ha ricostruito l’opposizione quale impedimento alla verificazione della condizione sospensiva dello spirare del termine in assenza di intervento da parte della pubblica amministrazione, con annessa inefficacia dell’atto traslativo dell’azienda. Diversamente, in mancanza di opposizione la cessione produrrà i suoi effetti anche nei confronti dell’amministrazione. Nell’ambito della disciplina dei contratti pubblici la cessione è ritenuta ammissibile soltanto se realizzata nel rispetto di tutte le condizioni previste dall’art. 116, diversamente è espressamente esclusa dal comma 1 dell’art. 118 che

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E’ chiaro che le disposizioni in parola hanno natura derogatoria rispetto al principio generale espresso dall’art. 2558 c.c. che, in tesi, afferma, se non diversamente pattuito, il carattere personale del rapporto contrattuale; e che alle stesse è sottesa la ratio della più ampia circolazione dei beni economici. Le disposizioni medesime, però, non possono essere intese come svincolate dagli effetti peculiari inerenti alla normativa imperativa che regge le procedure concorsuali di scelta del contraente nell’ambito pubblico, alle quali gli effetti negoziali di natura privatistica sono connessi in legame presupponente, e ciò specialmente quando, come nel caso in esame, si tratta di aspirazione al subentro del cessionario nel contratto del cedente e non di subentro già ottenuto.

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Cianfalone A. e Giovannini G., L’appalto di opere pubbliche, XI edizione Milano 2003 pag. 352 e ss.

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Si veda uno per tutti Tassan Mazzocco, Angeletti, Bombelli, Guffanti, Manzi, Perulli, Robaldo, Sciumè, Zoppolato, Legge quadro sui lavori pubblici (Merloni quater), Giuffré editore, Milano, 2003.

recepisce quanto già disposto in materia dall’art. 18 della legge n. 55/1990 e s.m.i.133. La cessione realizzata nonostante il divieto è affetta da nullità.

Il supremo consesso amministrativo ha preso di nuovo posizione sul tema modificando parzialmente la sua impostazione. Secondo tale prospettiva, il principio di immutabilità del contraente trova ingresso solo nella fase di selezione del contraente; dopo l’aggiudicazione, dalla natura personale del contratto di appalto non discende l’incedibilità in senso assoluto dello stesso, ma solo l’opposto canone della trasferibilità del negozio, salva la necessità dell’acquisizione del consenso dell’altra parte134.

La giurisprudenza ha chiarito che il subentro in corso di gara, qualora l’amministrazione abbia proceduto a verificare il possesso dei requisiti oggettivi e soggettivi di partecipazione in capo al cessionario d’azienda, non viola il principio della par condicio, laddove le offerte concorrenti siano state già presentate e valutate, in condizioni di assoluta parità. La par condicio sarebbe invece violata in caso di mancata simultaneità nella presentazione delle offerte; così ad esempio non potrebbe invocarsi la modificabilità del raggruppamento di imprese in corso di gara, per ovviare mediante la sostituzione dell’impresa nei cui confronti è stata riscontrata la mancanza dei requisiti di partecipazione, ad una causa di inammissibilità suscettibile di colpire l’intera offerta135.

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Va peraltro segnalata la presenza di un ordinamento minoritario, sostenuto dalla giurisprudenza di merito, che si fonda su un’applicazione analogica dei principi valevoli per i rapporti tra privati. In questa visione, la cessione d’azienda non sarebbe vietata espressamente negli appalti pubblici da alcuna norma, dato che l’art. 18 della l. 55/1990 sarebbe una norma eccezionale rispetto al principio generale della libera circolazione del negozio ex art. 1406 c.c., dettata solo per esigenze stringenti di contrasto ai fenomeni di infiltrazioni mafiosa, e come tale non estendibile alla cessione di azienda così Tar Puglia, Lecce, sez. II, n. 242/1997 in TAR, 1997, 2090; e Tar Abruzzo, n. 563/1996, in TAR, 1996, 4604.

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TAR Emilia-Romagna, sez. II, 6/3/2009 n. 228. Nel caso di specie mancando la comunicazione, da parte della società cedente, della nuova situazione alla stazione appaltante, il procedimento necessario per rendere efficace la variazione soggettiva del concorrente nei confronti della stazione appaltante, disciplinato dall'art. 51 del codice dei contratti pubblici non si è potuto perfezionare, pertanto la nuova società, non avendo partecipato alla gara, non può comunque risultare aggiudicataria. Ed anche in Cons. di stato sez. V 2208/2002, in UA 10/2002 pag 1190.

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La giurisprudenza136 più recente ha dato al previgente art. 35 della l. 109/94 veste di principio generale come tale applicabile non solo ai casi in cui il cedente abbia già stipulato il contratto, ma anche ai casi in cui il cedente rivesta la posizione di mero partecipante ad una gara in corso di svolgimento.

Va da ultimo evidenziato che anche la dottrina sembra propendere per la possibile applicazione analogica dell’art. 35 in esame e questo per un duplice ordine di considerazioni. Innanzitutto, perché esso non può porsi in antinomia con la supposto (ed errata) natura generale delle disposizioni portate dall’art. 18 della l. 55/90 dato che le due norme regolano fattispecie diverse. In secondo luogo, poiché la materia dei pubblici appalti è un settore speciale , il principio da applicare per analogia ad una fattispecie non prevista deve essere rintracciato al suo interno, e non facendo ricorso ad altre branche del diritto137.