Il fenomeno della c.d. “rinegoziazione” ha origine e sviluppo soprattutto nell’ambito del commercio internazionale, dove ha raggiunto livelli di istituzionalizzazione”, identificando l’operazione attraverso la quale le parti ridefiniscono il contenuto del regolamento contrattuale a seguito di sopravvenienze idonee ad incidere sull’equilibrio economico-giuridico prefissato al momento della stipulazione del contratto105. Più precisamente, si tratta di una tecnica di gestione del rischio legato al mutamento delle circostanze intervenuto nella fase di esecuzione del vincolo contrattuale, che permette di conservare il rapporto “modificato”, evitando il ricorso a rimedi risolutori.
La possibilità per le amministrazioni pubbliche di rinegoziare i contratti stipulati con procedura ad evidenza pubblica va esaminata alla luce della dialettica tra autonomia negoziale e tutela degli interessi pubblici. In linea di principio, secondo il diritto privato, non è in discussione che il contratto possa subire modifiche le quali possono intervenire o in esecuzione di una specifica clausola di rinegoziazione, inserita preventivamente nel contratto, oppure perché le parti si accordano per rivedere il regolamento contrattuale successivamente alla sua definizione.
La rinegoziazione non aggredisce il principio del vincolo negoziale ma anzi assume una finalità nel complesso conservativa del contratto, avendo il ruolo di ricercare e ridefinire, nella fase funzionale di gestione del rapporto, il migliore assetto dei reciproci interessi tra le parti.
Riguardo agli appalti pubblici, per rinegoziazione si intende la contrattazione tra amministrazione e soggetto aggiudicatario per ridefinire il contenuto del contratto anche in misura diversa dal risultato dell’aggiudicazione106.
scioglimento del contratto. Occorre ovviamente prudenza se non si vuol cadere nell’eccesso di considerare come determinanti del consenso tutti quei presupposti di scarsa rilevanza sotto il profilo sostanziale, che pur incidono, e non poco, per il soggetto contraente, sulla economicità dell’affare. Ogni rapporto contrattuale è una realtà complessa nel quale rientrano tutta una serie di valutazioni che influiscono sulla opportunità del rapporto.
105
Lopilato, Le clausole di rinegoziazione nei contratti ad evidenza pubblica in Giustizia amministrativa, Rivista di diritto pubblico, n. 9/2006.
106
È necessario distinguere il caso di rinegoziazione dell'offerta in corso, quando l'Amministrazione procedente conduce una trattativa con l'aggiudicatario provvisorio prima
I soggetti pubblici non possono intervenire liberamente sul regolamento contrattuale, definito con l’aggiudicazione conseguente ad una pubblica competizione, apportandovi alcuni correttivi che risulterebbe più comodi, economici ed efficienti rispetto alla riproposizione della gara. La pubblica amministrazione107, infatti, ha una capacità di agire di diritto privato limitata, essendo condizionata, da un lato, dalla proiezione dell’interesse pubblico nella gestione del denaro pubblico, dall’altro, dal principio dell’evidenza pubblica, già presente nel nostro sistema ma rafforzato dall’ordinamento comunitario a salvaguardia della concorrenza e della competitività.
L’istituto della rinegoziazione ha sicuramente subito ulteriori restrizioni conseguenti alla recente riforma degli appalti pubblici, introdotta col decreto legislativo n. 163 del 12 aprile 2006108. È evidente allora che risulta molto più complicato per l’amministrazione aggiudicatrice giustificare, anche in sede di procedura negoziata semplice o pura, una successiva rinegoziazione con il soggetto aggiudicatario dell’appalto di uno degli elementi del contratto. Questo perché competitività e concorrenza sono le esigenze fondamentali che le due nuove direttive intendono garantire.
L’istituto della rinegoziazione è visto con sospetto dall’ordinamento comunitario109. L’atteggiamento della giurisprudenza italiana, salvo alcuni casi,
dell'aggiudicazione definitiva, dal caso di rinegoziazione svolta in una fase successiva all'aggiudicazione definitiva e, quindi, a gara conclusa.
107
La volontà della PA si forma e si fissa con il ricorso ai procedimenti di evidenza pubblica; da ciò consegue che, anche la volontà dovesse mutare, permane l’obbligo, di regola, di seguire i medesimi procedimenti con l’adozione di atti espressione del potere di autotutela, ove sussistano i presupposti.
108
In particolare, il secondo paragrafo del considerando n. 9 della direttiva 2004/17 chiarisce che in ogni caso i criteri di aggiudicazione degli appalti, anche di soglia inferiore a quella comunitaria, devono rispettare i principi fondamentali di parità di trattamento, di non discriminazione, di reciproco riconoscimento di proporzionalità e di trasparenza, in quanto i trattati comunitari sanciscono in via automatica l’obbligo per gli Stati membri di non introdurre o di rimuovere gli ostacoli a detti principi.
109
In ambito comunitario, anche, la Corte di Giustizia europea si è espressa in senso negativo alla rinegoziazione (cfr. Corte di giustizia, sentenza 25 aprile 1996, causa C-87/94 Bus Wallons, punto 54 secondo cui il principio di parità di trattamento implica che le amministrazioni concedenti pur essendo libere di scegliere la procedura di aggiudicazione più appropriata alle caratteristiche del settore interessato e di stabilire i requisiti che i candidati devono soddisfare durante le varie fasi della procedura, devono garantire che il candidato sia scelto in base a criteri obiettivi e che la procedura si svolga rispettando le regole e i requisiti inizialmente stabiliti).
non è da meno110. La diffidenza nasce dalla constatazione che la pratica rinegoziativa può divenire, nelle mani di amministrazioni “disinvolte”, uno strumento al tempo stesso tanto efficiente quanto insidioso per aggirare nella sostanza le procedure di evidenza pubblica, a danno dei concorrenti.
Va però chiarito che la rinegoziazione è ispirata ad una ratio diversa e complementare a quella delle procedure di aggiudicazione, giacché essa non assolve al compito di individuare il contraente secondo parametri oggettivi, come accade per le procedure di aggiudicazione111, bensì di adattare il contratto ad esigenze, più o meno sopravvenute, dell’amministrazione o del contraente.
In effetti il problema della rinegoziazione andrebbe analizzato oltre che con riferimento ai principi della trasparenza e della concorrenza anche alla luce dei criteri, altrettanto importanti, di efficienza e di economicità, dai quali la pubblica amministrazione, in ossequio al principio del buon andamento, non può tenersi indenne. E’ proprio dalla dialettica tra questi principi che la rinegoziazione potrebbe assumere una diversa dignità di ruolo. Ponendoci in un’ottica non tradizionale, forse, la rinegoziazione dovrebbe reputarsi legittima ogni volta che - lungi dall’introdurre surrettiziamente una trattativa privata successiva, elusiva delle forme di evidenza pubblica - intenda correggere o adattare i contenuti del contratto per fare fronte a nuove esigenze non presenti in fase di indizione della procedura concorsuale112. Il problema allora si sposterebbe per le amministrazioni
110
Va inoltre menzionata TAR Milano, Sez. III - Sentenza 6 dicembre 2005 n. 4941 che offre un interessante spunto riguardo al caso di rinegoziazione con altre imprese diverse dall’aggiudicataria. Il Tar Milano ha concluso nel senso che va negata la possibilità di modificare le condizioni di esecuzione dei contratti stipulati in esito a procedure concorsuali per palese violazione delle regole di concorrenza e di parità di condizioni tra i partecipanti alle gare pubbliche.
111
Il punto problematico è proprio in questo: le operazioni di adattamento dell’esito di gara, rispondono ad esigenze legittime e degne di considerazione, sia dell’amministrazione sia del soggetto aggiudicatario, se agevolano la vita alle amministrazioni è facile che ledano la par condicio dei partecipanti e, quindi, finiscano per minare il principio dei principi dell’ordinamento europeo: la tutela della concorrenza.
112
L’esigenza di adattamento potrebbe infatti facilmente proporsi nei casi in cui, ad esempio, intercorra un significativo intervallo di tempo tra la pubblicazione del bando e l’espletamento delle procedure di gara. E’ evidente che in questi casi appare certamente più conveniente rinegoziare anziché procedere da capo. Perseguire questa strada non è tuttavia semplice, considerati gli spazi angusti della legislazione vigente ed i chiari segnali in senso contrario provenienti dal legislatore comunitario, preoccupato com’è di evitare alla radice pratiche che è eufemistico definire elusive della par condicio.
nel giustificare e quindi esattamente motivare le ragioni che, nel bilanciamento degli interessi, hanno ritenuto più efficiente ed economico il ricorso alla rinegoziazione, pratica indubbiamente duttile e flessibile, rispetto all’intervento in autotutela di annullamento della gara ed alla riproposizione di una nuova.
Capitolo 3
Le vicende modificative nella gestione del contratto