L’esecuzione del contratto di appalto rappresenta l’adempimento negoziale del contraente, e consiste nel porre in essere le prestazioni derivanti dalle obbligazioni contrattuali113. Con la stipulazione del contratto fra la Pubblica Amministrazione ed il privato contraente ha inizio la serie negoziale (cosiddetta fase negoziale) e si esaurisce la fase procedimentale. La fase negoziale è, quindi, successiva alla fase procedimentale, ma ne differisce in quanto le parti contrattuali si trovano in posizione paritaria114, conseguendone la titolarità di reciproci diritti soggettivi ed obblighi giuridici in luogo degli interessi in capo al privato in sede procedimentale.
Tuttavia si deve sottolineare che esecuzione e gestione del contratto sono concetti diversi, in quanto la seconda ricomprende quell’insieme di attività poste in essere da soggetti pubblici o privati incidenti come tali sull’iter del rapporto contrattuale (tempistica, modalità, costi, ultimazione, consegna del bene o del servizio). Gestire il contratto, dunque, significa mirare ad ottenere il conseguimento dei risultati che il rapporto negoziale intercorso tra le parti si prefigge e, perciò, comporta una serie di obblighi di trasparenza e di pubblicità, tali che, quantomeno teoricamente, i fenomeni di mala gestione, ravvisabili nell’ambito della contrattualistica pubblica e fonte di responsabilità penale e sin anche di quella amministrativa per danno erariale, dovrebbero emergere in tutta la loro evidenza senza che sia possibile l’occultamento degli illeciti, come era solito accadere in passato.
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Giuseppe Cassano, a cura di, L’attività contrattuale della pubblica amministrazione, Padova, Cedam, 2005 pag. 210 e ss.
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“Mentre nella fase procedimentale la Pubblica Amministrazione si pone come autorità e di conseguenza il privato al massimo potrà vantare situazioni giuridiche di interesse legittimo, nella fase negoziale p.a. e privato formalmente e sostanzialmente, si collocano sullo stesso livello. Pertanto è fase retta dal diritto civile e si articola secondo gli schemi privatistici. L’esecuzione dei contratti pubblici varia in relazione alla tipologia del contratto a cui afferisce (servizi forniture opere pubbliche) ed in base alle disposizioni contenute nei capitolati d’oneri e nei contratti stessi…”, in La responsabilità civile, penale ed amministrativa nei contratti pubblici di Santoro Pelino, pag. 687, Giuffré, 2009.
In sintesi, l’esecuzione è una fase laddove le parti rivestono un ruolo paritario, pur permanendo un’indubbia componente pubblicistica115 che travalica l’aggiudicazione: l’imprenditore deve adempiere le obbligazioni assunte, ma la gestione del contratto rimane incardinato in capo all’amministrazione.
I presupposti per definire l’esecuzione del contratto nei termini di adempimento dell’obbligazione assunta dal contraente privato sono l’esistenza di due fondamentali elementi: a) gli atti posti in essere dalle parti contraenti sono retti dal diritto privato; b) il rapporto sinallagmatico deve serbarsi inalterato.
Generalmente, l’esecuzione presuppone che sia intervenuta l’approvazione116, laddove prevista, la quale funge da condizione sospensiva, ed il termine117 che risulta eventualmente apposto al contratto assume specifico rilievo ai fini dell’adempimento, ma non dell’efficacia negoziale, trattandosi di clausola accessoria che esplica i propri effetti soltanto all’esito del perfezionamento del contratto.
Laddove insorgano questioni ermeneutiche e divergenze interpretative in sede di esecuzione del contratto, si applicano le disposizioni codicistiche civilistiche di cui agli artt. 1362-1371 c.c.. A stretto rigore, deve escludersi qualsiasi potere intromissivo della amministrazione in tale fasi integrando quest’ultima, per definizione, un onere gravante su chi è tenuto alla prestazione.
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Definita in I contratti delle Pubbliche Amministrazioni, di Mele Eugenio, Giuffrè, 2002, pag. 266 e ss. la cosiddetta “procedimentalizzazione pubblicistica”. Definire l’esecuzione del contratto nei termini di adempimento dell’obbligazione assunta dal contraente privato presuppone l’esistenza di due fondamentali principi in materia: a) gli atti posti in essere dalle parti contraenti sono retti dal diritto privato; b) il rapporto sinallagmatico deve serbarsi inalterato. Sono ravvisabili molteplici eccezioni atteso che la prevalenza delle norme civilistiche è, comunque, suscettibile di deroghe pubblicistiche volte a garantire all’amministrazione un potere supplementare rispetto a quello proprio in capo a ciascun privato contraente. Siffatte deroghe vendono contemplate in sede di capitolati generali ovvero speciali ed esplicano i propri effetti in relazione a qualsivoglia contratto pubblico.
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Attraverso tale sistema infatti l’amministrazione dà contezza delle sue motivazioni dapprima attraverso la deliberazione (autorizzazione) a contrarre e, successivamente, attraverso una serie di controlli atti a garantire l’effettiva realizzazione dell’interesse pubblico perseguito.
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Così come in sen. Corte dei conti sez. contr. Sadegna 21.6.1995 n. 14 in cui “Il termine di
inizio dell’esecuzione del contratto stipulato da una p.a. decorre dalla data in cui, mediante idonea comunicazione, il verificarsi della condizione di efficacia dell’atto (nella specie, registrazione del relativo provvedimento di approvazione da parte della corte dei conti), viene portato alla sfera di normale conoscibilità della controparte”.
L’invalidità del contratto stipulato è ostativa alla esecuzione, fatta salva la ratifica, in costanza dei prescritti requisiti, in conformità al principio di conservazione dei negozi giuridici (art. 1367 c.c.).
L’eseguibilità del contratto, invece, si ottiene a seguito dell’approvazione laddove il negozio non sia assoggettato a controllo preventivo o dopo la registrazione da parte della corte dei conti del decreto di approvazione, qualora sia prescritto il controllo preventivo. Giuridicamente, sin dal momento della approvazione, il contratto diviene obbligatorio, seppure lo stesso risulterà eseguibile soltanto all’esito della registrazione del decreto approvativo da parte della magistratura contabile. L’istituto dell’esecuzione anticipata118 è disciplinato dall’art. 19 della l. n. 2440/1923 che stabilisce con una presunzione di carattere generale, che i contratti non possono avere esecuzione anticipata rispetto alla data del relativo decreto di approvazione.
L’esecuzione anticipata della prestazione di per sé non ha alcun significato negoziale e, di conseguenza, è fondato e ragionevole il divieto della anticipata esecuzione dei contratti della amministrazione, non soltanto perché normativizzato, ma anche perché conforme alla ratio del sistema della contrattualistica pubblica. Parimenti, è illegittima119 la clausola di un contratto che prevede esplicitamente la produzione di effetti retroattivi rispetto alla data di approvazione.
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Così la Corte dei conti sez. contr.. 67 del 19.11.1994 afferma che “sussiste illegittimità della esecuzione anticipata anche in caso di urgenza in assenza del parere del consiglio di stato. È nulla la clausola negoziale volta a consentire l’esecuzione anticipata delle prestazioni prima dell’approvazione del contratto”. E di converso la stessa Corte dei conti sez. contr. nella sentenza n.2152del 6.7.1989: “L’esecuzione anticipata di un contratto di appalto, in attesa della definizione della procedura di stipula del contratto, è possibile soltanto nel caso di trattativa privata, in quanto i contratti di tale genere si concludono e sono efficaci nel momento in cui l’amministrazione manifesta all’esterno la propria volontà”.
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