Il tipo contrattuale che probabilmente meglio d’ogni altro raffigura lo scambio in divenire è l'appalto che offre il banco di prova più idoneo per l'esame delle regole che l'ordinamento predispone in vista della modificazione dei contratti in corso di esecuzione.
Le disposizioni dettate dal codice civile87 agli artt. 1659 (Variazioni concordate del progetto), 1660 (Variazioni necessarie del progetto), 1661 (Variazioni ordinate dal committente), insieme con la norma dell'art. 1664 (Onerosità o difficoltà dell'esecuzione) sembrano delineare un quadro sufficientemente omogeneo. Nella medesima ideale cornice normativa, per rispetto alla sistematica del codice, potrebbero inscriversi anche altre due disposizioni, gli artt. 1662 e 1663 (concernenti, rispettivamente, la verifica nel corso dell'esecuzione dell'opera e la denunzia dei difetti della materia), nel senso che queste ultime completerebbero l’insieme delle regole che, in materia di appalto, permettono al contratto di svolgere la sua funzione nel rispetto del sinallagma originario. A tal fine, viene disciplinato il diritto dei contraenti (volta per volta, del committente o dell’appaltatore) di ottenere, alle condizioni stabilite dal legislatore, la modificazione delle condizioni del regolamento di interessi sul quale era stato raggiunto l'accordo.
Nella disciplina dell’appalto, l’interesse prioritario dei contraenti alla realizzazione di un determinato risultato dedotto in contratto (alternativamente, il compimento dell'opera o del servizio oggetto dell'appalto) non esclude infatti la rilevanza delle vicende che intercorrono fra la conclusione del contratto e la realizzazione del risultato stesso. La tutela di tale interesse è assicurata da diverse regole che, al contempo, tendono a garantire al rapporto la flessibilità funzionale
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Si veda sull’argomento Rubino, Iudica Dell’appalto, in Commentario del Codice Civile Scialoja-Branca a cura di Galgano sub art. 1655-1677, Bologna 1992 pag. 309 ss.
all'attuazione del programma concordato e consentono ai contraenti il controllo del sinallagma durante l'esecuzione.
È possibile che, posteriormente al momento della conclusione del contratto, si verifichino alcuni mutamenti della realtà circostante che non giustifichino più (in tutto o in parte) la permanenza del vincolo sinallagmatico per come esso è stato concordemente determinato dalle parti interessate. È cioè astrattamente possibile che, in virtù di determinati accadimenti (giuridici o naturalistici), non possa più pretendersi, in capo all'uno o all'altro dei contraenti, la permanenza di un vincolo giuridico che ha trovato suffragio in circostanze e referenti assolutamente diversi da quelli successivamente registratisi. Bisogna allora chiedersi quale sia la disciplina positiva applicabile laddove ciò avesse a prospettarsi, nonché come il contraente possa far valere ex lege la propria posizione contrattuale nei confronti dell'opposto stipulante.
La prassi, riflessa talvolta in una giurisprudenza non sempre pienamente attenta all'incidenza delle variabili economiche della contrattazione sull'assetto negoziale concordato, insegna che quanto più ampio è il periodo di tempo intercorrente fra la conclusione del contratto e la sua completa esecuzione, tanto più consistente è l'impegno dei contraenti nel predisporre la disciplina convenzionale delle modificazioni del contratto. Ciò al fine di realizzare l'obiettivo della stabilità del rapporto.
L'interesse del committente e dell'appaltatore a disciplinare convenzionalmente a priori la modificazione del contratto e a conservare in vita il rapporto contrattuale adeguandone il contenuto alla mutata situazione di fatto viene dunque evidenziato dall'organizzazione degli operatori commerciali che, soprattutto in presenza di scambi transnazionali, tendono ad evitare il pericolo che le regole sul rischio contrattuale vigenti nei diversi ordinamenti - di solito, prescrizioni dispositive, operanti perciò soltanto in assenza di regolamentazione pattizia - producano risultati inattesi e potenzialmente pregiudizievoli degli interessi dei contraenti consacrati nell'originario regolamento d'interessi88.
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Per una panoramica rapida, ma sufficientemente documentata, del regime legale delle sopravvenienze nelle diverse esperienze giuridiche, v. per tutti Zweigert e Kotz, Introduzione al
Così , mentre le regole in tema di adeguamento relative ai singoli contratti tipici – e quelle dettate per l'appalto svolgono nel sistema un ruolo certamente preponderante - finiscono per essere relegate ad un ruolo residuale, sembra accrescersi, di pari passo con lo sviluppo della prassi, lo spazio di operatività dei principi generali del diritto delle obbligazioni e dei contratti e, primo fra tutti, il principio di buona fede nell'adempimento dell’obbligazione e nell’esecuzione del contratto che, nel nostro ordinamento, trova negli artt. 1175 e 1375 c.c. la sua espressione in termini assoluti89. E se la cosiddetta lex mercatoria ha accolto formalmente, fra le sue regole essenziali (assurte al rango di “Principi” regolatori della contrattazione internazionale ed espresse in una sorta di ‘codificazione’ di cui gli operatori possono avvalersi), il principio della modificabilità del contratto ovvero del diritto della parte ad ottenere la modificazione del contratto quando ciò sia necessario a consentire la prosecuzione del rapporto, non si può dire che il legislatore sia insensibile all’interesse a mantenere in vita il contratto mediante la modificazione delle sue condizioni. L’ordinamento mostra in tal senso un'apertura di carattere generale, che certamente supera i confini del contratto di appalto e si esprime, sia in prescrizioni sui contratti in generale, sia in norme specifiche dei contratti tipici, sia infine in disposizioni contenute in leggi speciali.
Il contratto di appalto sembra costituire, in realtà, l’esempio manualistico del rapporto contrattuale soggetto a modificazioni. Breve o lungo che sia il periodo di tempo per il quale è previsto che duri la realizzazione dell’opera o la prestazione diritto comparato, II, Milano, 1995, 230 ss.; in termini più analitici, Gallo, Sopravvenienza contrattuale e problemi di gestione del contratto, Milano, 1992. Da ultimo, con particolare
riferimento al sistema di common law, cfr. Giampieri, Rischio contrattuale in common law, in
Contr. impr., 1996, 590, cui si rinvia per ulteriori riferimenti e per il raffronto anche con
l'esperienza tedesca. Infine, per ulteriori spunti di riflessione sulla predisposizione dei diversi ordinamenti (in particolare, quello francese, tedesco, inglese e statunitense) nei confronti del generale problema della gestione (legale e convenzionale) del rischio contrattuale, soprattutto nella prospettiva del salvataggio del contratto, si può rinviare al già menzionato lavoro, Adeguamento e
rinegoziazione nei contratti a lungo termine, cit., spec. cap. IV, 223 ss.
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È proprio il valore universale della bona fides, ineludibile regola di comportamento delle parti legate da un vincolo contrattuale, che ha condotto la prassi mercantile a 'codificare', all'interno dei «Principi dei contratti commerciali internazionali» di recente elaborazione in sede UNIDROIT, il principio che impone la rinegoziazione quale mezzo giuridico generale per risolvere le controversie provocate dall'insostenibile difficoltà/onerosità sopravvenuta della prestazione ed afferma la coercibilità dell'obbligo di rinegoziare in sede giurisdizionale (art. 6.2.3. “Effetti dell'hardship”).
del servizio, rileva dunque l'interesse dei contraenti alla modificazione del contratto. Peraltro, è evidente che il prolungarsi del rapporto contrattuale in un lungo lasso di tempo accentua, si potrebbe dire in misura direttamente proporzionale alla durata dell'esecuzione, l’importanza delle regole sull’adeguamento del contratto e sulla rinegoziazione quali strumenti giuridici atti a garantire la corretta esecuzione degli obblighi assunti.
Gli studiosi occupatisi ex professo delle tematiche inerenti alla risoluzione del contratto hanno sottolineato la profonda differenza intercorrente tra le fattispecie dell’impossibilità sopravvenuta della prestazione e dell'eccessiva onerosità sopravvenuta.