Il tema dell’autotutela incidente su atti negoziali e quello, contiguo, dell’esercizio da parte della pubblica amministrazione del potere - privatistico - di recesso dal contratto si presta di continuo a riflessioni e approfondimenti. Se ciò è pacifico in linea generale, ancor di più lo è in un momento nel quale il giudice ordinario e quello amministrativo si stanno “contendendo” gli spazi di giurisdizione intorno alle procedure di evidenza pubblica215.
alla fase prodromica di scelta in particolare alla fase di predisposizione del bando, in De Nictolis, La nuova disciplina antimafia in materia di appalti, Urbanistica e appalti, 10/2010 pag. 1129 e ss.
213
Il Regolamento di esecuzione del d. lgs. n. 163 del 2006, recante Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, approvato dal CdM il 18 giugno 2010 introduce l’ipotesi secondo cui se per ben due volte il documento di regolarità contributiva evidenzia irregolarità sul fronte dei contributivi previdenziali l'appaltatore e il subappaltatore rischiano di perdere il contratto (risoluzione); e la decisione spetta alla stazione appaltante ma è sostanzialmente automatica in caso di subappalto.
214
Musolino, la risoluzione del contratto nell’appalto pubblico, in Riv. Trim. app. n. 2/2008 pag. 556 e ss.
215
Consiglio di Stato sez. V n. 5427 del 10 settembre 2009 in Contaldi e La Grotteria Carlo, La PA può revocare l'aggiudicazione in sole 24ore 1 ottobre 2009 n. 10 pag. 52.
Non è infrequente che le stazioni appaltanti pongano nel nulla l’esito della procedura ad evidenza pubblica. Dopo l’avvio della procedura di scelta del contraente rientra nella potestà discrezionale dell’Amministrazione disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi in presenza di concreti motivi di interesse pubblico opportunamente e debitamente esplicitati, tali da rendere inopportuna o comunque da sconsigliare la prosecuzione della gara stessa216. La possibilità di sacrificare il legittimo affidamento dei privati è, a maggior ragione, riconosciuta nei casi di aggiudicazione provvisoria217.
La giurisprudenza ritiene, allora, legittima la revoca dell’aggiudicazione provvisoria giustificata da un nuovo apprezzamento della fattispecie, in base a circostanze sopravvenute, essendo collegata ad una facoltà insindacabile dell’Amministrazione che non si inserisce in alcun rapporto contrattuale, ma attiene ancora alla fase di scelta del contraente, in cui l’Amministrazione stessa ha la possibilità di valutare la persistenza dell’interesse pubblico all’esecuzione delle opere appaltate.
216
Cons. Stato, Sez. VI, 11 settembre 2003, n. 5102, in www.giustizia-amministrativa.it; Cons. Stato, Sez. V, 19 maggio 1998, n. 633, in Cons. Stato, 1998, I, 886 (s.m.); TAR Trentino Alto Adige, Trento, 30 luglio 2009, n. 228, in Foro amm. TAR, 2009, 1992, non osta alla revoca la previsione del bando volta a consentire l'aggiudicazione anche nel caso di una sola offerta valida (nel caso di specie, la stazione appaltante aveva deciso di revocare la gara, indetta per affidare i servizi di trasloco e facchinaggio occorrenti alla Provincia autonoma, data la scarsa partecipazione alla gara, sul rilievo che le regole stabilite per la partecipazione avrebbero eccessivamente contenuto la platea dei potenziali concorrenti). Alla società ricorrente non viene riconosciuto né l'indennizzo, essendo la revoca del bando intervenuta prima dell'aggiudicazione, né il risarcimento del danno ex art. 1337 c.c.; TAR Sicilia, Palermo, Sez. I, 8 aprile 2008, n. 456, in Foro amm. TAR, 2008, 1152 (s.m.); TAR Lazio, Roma, Sez. IV, 20 gennaio 2006, n. 425, ivi, 2006, 211 (s.m.); TAR Lazio, Roma, Sez. I, 28 novembre 2005, n. 12456, ivi, 2005, 3563 (s.m.).
217
Sulla revoca dell’aggiudicazione provvisoria e tutela dell'affidamento si veda: Cons. Stato, Sez. V, 30 novembre 2007, n. 6137, in Giorn. dir. amm., 2008, 741, con commento di MENTO. Con tale pronuncia è stata ritenuta legittima la revoca dell'aggiudicazione provvisoria di un appalto di servizio pubblico, qualora le ragioni dell'affidamento vengano meno a causa della costituzione, nelle more della procedura, di una società multiservice, a capitale pubblico soggetta al controllo diretto dell'amministrazione aggiudicante. Nelle sentenze TAR Lazio, Roma, Sez. II, 9 novembre 2009, n. 10991, in Foro amm. TAR, 2009, 3155 e TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 24 settembre 2008, n. 10735, in Foro amm. TAR, 2008, 2544 si afferma che l’aggiudicazione provvisoria è, secondo pacifico orientamento giurisprudenziale, un atto ad effetti instabili, del tutto interinali, a fronte del quale non possono configurarsi situazioni di vantaggio stabili in capo al beneficiario. In attesa dell'aggiudicazione definitiva e del concreto inizio del servizio non viene riconosciuta alcuna posizione consolidata dell'impresa concorrente.
Sia in caso di revoca del bando di gara prima dell’aggiudicazione definitiva sia in caso di revoca della sola aggiudicazione provvisoria, in giurisprudenza, si è escluso l’obbligo dell'amministrazione di provvedere all’indennizzo dei soggetti interessati, non essendo possibile qualificare né il bando, né l’aggiudicazione provvisoria come atti amministrativi ad efficacia durevole218. Potrebbe ancora permanere una responsabilità precontrattuale della P.A., ai sensi degli articoli 1337 e 1338 c.c., che troverebbe fondamento in una condotta incoerente e superficiale della stazione appaltante in violazione degli obblighi di buona fede219. In tali casi, pur intendendo l’obbligo di correttezza in senso oggettivo, occorre che l’elusione delle aspettative della controparte, seppur non intenzionale, sia colposa e risulti priva di ragione giustificativa220. Il danno, ritenuto risarcibile nei limiti del c.d. interesse negativo deve essere, inoltre, rigorosamente provato nella sua esistenza e consistenza221. In ogni caso, il danno per la responsabilità precontrattuale sarebbe limitato al cd. interesse negativo: spese inutilmente sostenute in previsione della conclusione del contratto e non della partecipazione alla gara che hanno subito anche gli altri partecipanti e perdite sofferte per non
218
TAR Sardegna, Cagliari, Sez. I, 12 giugno 2009, n. 976, in Foro amm. TAR, 2009, 1920 (s.m.); TAR Lazio, Roma, Sez. III, 24 marzo 2009, n. 3063, ibid., 777; TAR Lazio, Roma, Sez. I, 11 luglio 2006, n. 5766, ivi, 2006, 2470.
219
I giudici amministrativi, nella sentenza TAR Lazio Roma, sez III 9 marzo 2009 n. 2372 , pur ribadendo l’astratta configurabilità della responsabilità precontrattuale in capo alle stazioni appaltanti pubbliche nell’ambito delle procedure di scelta del contraente ad evidenza pubblica, giungono a negarla nel caso di revoca degli atti di gara motivata da carenza di risorse finanziarie e ‘‘tempestivamente’’ comunicata all’aggiudicatario prima della stipula del contratto. Una siffatta revoca, infatti, ricadrebbe a pieno titolo nella sfera dell’attività legittima - in quanto “obbligata” - della stazione appaltante tale da comportare una completa compressione di tutte le guarentigie e aspettative dell’aggiudicatario. La “tempestività” della comunicazione di mancanza di fondi all’aggiudicatario prima della stipula, infatti, sarebbe idonea a considerare rispettoso degli obblighi di correttezza e buona fede ex artt. 1337 e 1338 c.c. il comportamento tenuto dalla stazione appaltante. In Valletti, La revoca degli atti di gara e la responsabilità della stazione appaltante in urbanistica e appalti n. 7/2009 pag. 871 e ss.
220
Cons. Stato, Sez. V, 30 novembre 2007, n. 6137, cit.; TAR Lazio, Roma, Sez. III, 10 gennaio 2007, n. 76, in Giust. amm., 2007, 106, con nota di Luciani, Revoca dell'aggiudicazione e responsabilità dell'Amministrazione.
221
Si vedano Cons. Stato, Sez. IV, 6 giugno 2008, n. 2680, in questa Rivista, 2330, con nota di PAVONI, Revoca dell'aggiudicazione prima della stipulazione del contratto di appalto: quale responsabilità per l'Amministrazione?; TAR Lazio, Roma, Sez. III, 10 gennaio 2007, n. 76, in Foro amm. TAR, 2007, 144, con nota di CAPUTIJAMBRENGHI, Assorbimento dell'indennizzo da revoca dell'aggiudicazione e responsabilità precontrattuale dell'amministrazione; TAR Lazio, Roma, Sez. I-bis, 11 luglio 2006, n. 5766, in Foro amm. TAR, 2006, 2470. Sui rapporti tra risarcimento e indennizzo si segnala: RALLO, La responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione: risarcimento o indennizzo?, in Foro amm. TAR, 2002, 895.
aver usufruito di ulteriori occasioni contrattuali, nel periodo tra l’aggiudicazione e la revoca, mentre non e` risarcibile il mancato utile relativo alla specifica gara d’appalto revocata, spettando questa solo nel caso di revoca illegittima.
Si tratta di interessi differentemente configurabili: nel caso di attività legittima a rilevare è l’interesse negativo dell’aggiudicatario (spese), nel caso di attività illegittima è l’interesse positivo (all’adempimento ossia all’esecuzione del contratto)222. In tutti e due i casi sarà sempre onere/obbligo ex art. 2697 c.c. del contraente offrire prova dei fatti che costituiscono il fondamento del suo diritto al risarcimento del danno vantato.
Un caso particolare di vicenda modificativa soggettiva si ha nell’ipotesi prevista dall’art. 37octies della l. 109/94 relativo alle operazioni di project financing. Con tale disposizione, il legislatore ha dato veste legale al cosiddetto step-in-right; attraverso tale meccanismo i finanziatori acquistano la facoltà qualora si verificasse un problema di default del soggetto concessionario e naturalmente prima che il progetto sia definitivamente compromesso, di intervenire assumendone il controllo diretto o delegando un soggetto di fiducia, con il fine di conservare il più possibile in vita i contratti di progetto.
Dalla necessità dell’accettazione da parte dell’ente concedente si desume come ci si trovi di fronte ad una fattispecie di cessione del rapporto di concessione. In tale evenienza, dunque, si realizza la completa successione a titolo particolare del soggetto designato nei rapporti attivi e passivi tra concessionario e amministrazione concedente.
222
In tal senso depongono anche le direttive comunitarie: «...qualora venga presentata una richiesta di risarcimento danni in relazione ai costi di preparazione di un’offerta o di partecipazione ad una procedura di aggiudicazione, la persona che avanza tale richiesta è tenuta a provare solamente che vi e` stata violazione del diritto comunitario in materia di appalti o delle norme nazionali che recepiscono tale diritto e che aveva una possibilità concreta di ottenere l’aggiudicazione dell’appalto, possibilità che, in seguito alla violazione, e` stata compromessa » (art. 2, punto 7, direttiva 92/13/CEE).
Come è stato osservato in dottrina la condizione posta dalla norma ai fini dell’accettazione dell’amministrazione concedente, di un’equivalenza di caratteristiche tecniche e finanziarie tra società designata e concessionario all’epoca dell’affidamento della concessione, prefigura l’atto di assenso dell’amministrazione come “espressione di un potere di valutazione vincolato nel fine nei presupposti di fatto”, del tutto difforme quindi dalla manifestazione di volontà del contraente ceduto di cui all’art. 1406 c.c., rientrante nella piena autonomia negoziale del privato.
Tale equivalenza va peraltro valutata in relazione al concreto stato di avanzamento del progetto, dato che il subentro può anche avvenire quando l’opera è in via di realizzazione ovvero si tratti solo di proseguire la gestione.
L’accettazione del subentro è peraltro condizionata alla circostanza che l’inadempimento del concessionario avrebbe causato la risoluzione cessi entro i novanta giorni successivi alla scadenza del termine concesso ai finanziatori per la designazione della società subentrante (lettera b) del primo comma dell’art. citato. La stessa norma peraltro permette a concedente e finanziatori di concordare un eventuale termine più ampio.
Dal meccanismo di subentro appena tratteggiato emerge come la sostituzione del concessionario da parte della società designata deve necessariamente avvenire in un tempo anteriore al formale subentro, dato che il soggetto subentrante dovrà provvedere, nel termine cennato, all’adempimento delle obbligazioni contrattuali nella forma dell’adempimento del terzo.
Capitolo 5
Il venir meno dell’aggiudicazione