III. Il servizio pubblico nell’ordinamento europeo
6. La «chiara oscurità» dell’art 106 TFUE
La disciplina europea dell’intervento pubblico in economia è affidata principalmente all’art. 106 TFUE59, rispetto al quale, ai fini della presente analisi, vengono in rilievo i primi due paragrafi, dedicati rispettivamente ai regimi di riserva e ai servizi di interesse generale.
Il primo paragrafo, in particolare, vieta agli Stati membri di emanare e mantenere misure contrarie alle norme dei trattati, specialmente a quelle dettate in materia di concorrenza, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali ed esclusivi60.
Il paragrafo successivo, invece, introduce una deroga all’applicazione delle norme dei trattati, e in particolare delle regole di concorrenza. Tale disposizione, infatti, prevede che le regole dei trattati si applicano alle imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale nella misura in cui l’applicazione di tali norme «non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata», e sempreché lo sviluppo degli scambi non sia «compromesso in misura contraria agli interessi dell’Unione»61.
Queste due disposizioni, lette congiuntamente, mirano a realizzare il difficile compromesso tra due esigenze contrapposte62, ovvero tra il mantenimento delle scelte di politica economica in capo agli Stati membri, di cui i servizi pubblici costituiscono un
59 Per un esame approfondito di questo articolo e della sua interpretazione giurisprudenziale, si v. in particolare D. GALLO, I servizi di interesse economico generale, Milano, 2010. In particolare, per l’analisi delle condizioni di applicazione di tale disposizione, v. p. 86 ss. Per i primi commenti all’articolo, v. in particolare A. PAPPALARDO, Commento all’art. 90, in R. QUADRI-R. MONACO-A. TRABUCCHI (a cura di),
Trattato istitutivo della Comunità europea. Commentario, vol. II, Milano, 1965, 676 ss. Per un’analisi
compiuta anche alla luce del Trattato di Amsterdam, v. M.C. BARUFFI, Articolo 86, in F. POCAR (a cura di),
Commentario breve ai Trattati della Comunità e dell’Unione europea, Padova, 2001, 448 ss.; B. DELVAUX- G. FABER, La nozione di “servizio di interesse generale”, in Riv. dir. ind., 1963, 158.
60 L’art. 106, par. 1 TFUE recita: « Gli Stati membri non emanano né mantengono, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi, alcuna misura contraria alle norme dei trattati, specialmente a quelle contemplate dagli articoli 18 e da 101 a 109 inclusi».
61 Sulla portata di quest’ultimo requisito, v. D. GALLO, I servizi di interesse, cit., 139 ss.
62 In questo senso, v. J.J. MONTERO PASCUAL, I monopoli nazionali pubblici in un mercato unico
elemento essenziale, e la realizzazione di un mercato unico europeo informato a principi concorrenziali63. Tali norme tuttavia, come affermato dall’Avvocato generale Tesauro nelle proprie conclusioni nella causa Francia c. Commissione64, mostrano la «contraddizione di fondo dell’intero disegno comunitario così come congegnato nel Trattato»65.
In proposito, la stessa Corte di Giustizia ha più volte affermato che l’articolo in commento, «nel consentire a talune condizioni deroghe alle norme generali del Trattato, mira a contemperare l'interesse degli Stati membri ad utilizzare determinate imprese, segnatamente del settore pubblico, quali strumento di politica economica o fiscale, con l'interesse della Comunità all'osservanza delle regole di concorrenza ed al mantenimento dell'unità del mercato comune»66.
La formulazione compromissoria dell’art. 106, peraltro, non è casuale, ma è il frutto di una precisa scelta politica assunta in sede di redazione dei Trattati istitutivi della Comunità europea, quale punto di incontro la volontà di Francia e Italia di mettere al riparo le proprie imprese pubbliche dall’applicazione delle regole europee e l’esigenza manifestata dai Paesi del Benelux di limitare gli effetti distorsivi della concorrenza derivanti dalla presenza di mercati nazionali chiusi e verticalmente integrati67.
Di qui la «chiara oscurità» dell’art. 106, non dovuta «ad una improvvisa difficoltà di penna, bensì all’oggettiva difficoltà di conciliare l’idea stessa di un monopolio o di
63 Cfr. D. GALLO, I servizi di interesse, cit., 87 ss.
64 Corte di Giustizia, 19 marzo 1991, C-202/88, Francia c. Commissione.
65 Conclusioni dell’Avvocato generale G. Tesauro, presentate il 13 febbraio 1990, il quale afferma che la difficoltà interpretativa dell’art. 90 del Trattato «risale a mio avviso alla contraddizione di fondo dell'intero disegno comunitario così come consegnato nel Trattato, tra la previsione puntuale di un mercato comune e di un regime di libera concorrenza, da un lato, e il mantenimento delle scelte di politica economica in capo agli Stati membri, salvo coordinamento, dall'altro».
66 Corte di Giustizia, 21 settembre 1999, C-67/96, Albany; Corte di Giustizia, 20 aprile 2010, C-265/08,
Federutility.
67 Sulla genesi dell’art. 106, v. J.C. PIELOW, Il “service public” e l’art. 16 del Trattato CE da un punto di
vista tedesco, in E. FERRARI (a cura di), I servizi a rete in Europa, Milano, 2000, 57. V. sul punto D. GALLO,
un’impresa beneficiaria di diritti esclusivi con un regime di libera concorrenza e di mercato comune»68.
Ora, è bene precisare che, se è vero che i due paragrafi dell’art. 106 TFUE sono strettamente collegati e probabilmente, nella visione dei padri fondatori dell’Europa, erano concepiti come un tutt’uno, essi tuttavia hanno due ambiti di applicazione parzialmente differenti.
Il primo paragrafo, infatti, si riferisce alle imprese a cui gli Stati membri attribuiscono diritti speciali ed esclusivi e, rispetto a queste, vieta agli Stati di emanare misure contrarie alle norme dei trattati, salvo che queste imprese rientrino nell’ambito di applicazione del secondo paragrafo.
Il secondo paragrafo, dal canto suo, rappresenta la clausola di copertura delle misure adottate dagli Stati membri in funzione correttiva o sostitutiva del mercato. Tale disposizione, dunque, ha un oggetto più ampio rispetto alle ipotesi contemplate nel primo paragrafo: se è vero infatti che l’attribuzione di un diritto speciale o esclusivo non può essere giustificato che sulla base dell’art. 106, par. 2, quest’ultima disposizione tuttavia offre copertura non soltanto a questi diritti, ma a tutte le misure restrittive della concorrenza basate sull’esigenza di garantire l’assolvimento di una missione di interesse generale69.
In definitiva, l’art. 106, par. 2, TFUE costituisce la chiave di volta della costituzione economica europea, ovvero il punto di congiunzione tra le politiche economiche nazionali ed il mercato unico europeo. Tale disposizione, infatti, mentre per un verso garantisce la facoltà degli Stati membri, nel rispetto del diritto dell’Unione, di definire l’ampiezza e l’organizzazione dei loro servizi di interesse economico generale in considerazione degli obiettivi della propria politica nazionale70, per altro verso assoggetta le medesime attività
68 Così l’avvocato generale G. Tesauro nelle conclusioni rassegnate il 13 febbraio 1990, nella causa C- 202/88, Francia c. Commissione.
69 A questo proposito il Tribunale UE, nella sentenza BUPA, ha affermato che «il riconoscimento di una missione SIEG non presuppone necessariamente che all’operatore preposto a tale missione venga concesso un diritto esclusivo o speciale per assolverla», dal momento che «la concessione di un diritto speciale o esclusivo ad un operatore costituisce solo lo strumento, eventualmente giustificato, che consente a tale operatore di svolgere una missione SIEG». Cfr. anche D. GALLO, I servizi di interesse, cit., 91-92. 70 In questo senso, Corte di Giustizia, 21 settembre 1999, C-67/96, Albany.
alle libertà economiche europee, nei limiti in cui ciò non osti all’adempimento della specifica missione loro affidata.
Conviene dunque soffermarsi sull’interpretazione che è stata data, negli anni, alla clausola dell’art. 106, par. 2, per comprendere come sia evoluto nel corso del tempo il rapporto tra Stato e mercato nell’Unione europea71.