I. Genesi ed evoluzione della nozione di servizio pubblico
4. La nozione di service public nell’elaborazione dell’École de Bordeaux
Gli insegnamenti di Leon Duguit sono ripresi e sviluppati negli anni seguenti dagli esponenti dell’École de Bordeaux, o École du service public, i quali tuttavia, pur conservando alcuni degli assunti del caposcuola, se ne discostano sotto molti punti di vista, arrivando ad elaborare una nozione di service public di stampo prevalentemente soggettivista.
Il più importante di questi autori è Gaston Jèze, nella cui opera la nozione di service
public viene elevata a «pierre angulaire»69 del diritto pubblico. Al pari di Duguit, Jèze rifiuta la teoria della personalità morale dello Stato e ritiene che la giustificazione del potere pubblico risieda nella distinzione tra l’amministrazione – a cui è attribuita la «mission de satisfaire aux besoins d’intérêt général»70 – e i particuliers71. Non tutti i
bisogni di interesse generale, tuttavia, devono essere soddisfatti dall’Amministrazione. Secondo l’autore, infatti, occorre tenere distinte da un lato le attività di servizio pubblico, nell’esercizio delle quali gli agenti pubblici possono ricorrere al «procédé du droit
67 V. L. DUGUIT, Les transformations, cit., 51, dove l’Autore afferma: «S’il était besoin d’un critérium
formel pour reconnaître les activités devant servir de support à l’organisation d’un service public, nous dirons qu’il se trouve dans le désordre social produit par la suspension, même pendant un temps très court, de cette activitè». L’Autore, in particolare, fa riferimento agli scioperi delle ferrovie francesi del 1910, che
avevano avuto un forte eco nell’opinione pubblica dell’epoca. Il disagio provocato da questo sciopero, sebbene di breve durata, «a montré d’une façon évidente que les transports par chemins de fer constituaient
au premier chef les éléments d’un service public».
68 In generale, sul contributo dell’École de Bordeaux alla costruzione della dottrina del servizio pubblico francese, v. L. PERFETTI, Contributo ad una teoria, cit., 12 ss.
69 G. JÈZE, Les principes généraux, cit., 15.
70 G. JÈZE, Les principes généraux du droit administratif, II, Parigi, 1930, 1.
71 Si noti che, al pari di Duguit, Jèze ritiene che «Le but de l’État est d’organiser et de faire fonctionner des
public», ovvero ad un regime giuridico derogatorio72 e, dall’altro, le attività che, pur essendo funzionali al soddisfacimento di bisogni di interesse generale, non costituiscono un servizio pubblico, con la conseguenza che i soggetti pubblici o privati che le esercitano sono sottoposti alla disciplina di diritto comune. In altre parole, per Jèze il service public è soltanto una delle modalità attraverso le quali possono essere soddisfatti i bisogni di interesse generale.
Il punto sul quale Jèze si discosta maggiormente da Duguit riguarda l’individuazione delle attività che costituiscono service public73. Gaston Jèze, muovendo da un approccio di tipo positivista, ritiene non soddisfacente la concezione di Duguit, secondo cui l’identificazione dei servizi pubblici deve farsi alla luce del diritto oggettivo, da ricercare nella coscienza diffusa nella società in un dato momento storico. Per lui, al contrario, «sont uniquement, exclusivement, services publics les besoins d’intérêt général que les
gouvernants, dans un pays donné, à une époque donnée, ont décidé de satisfaire par le procédé du service public»74. Di conseguenza, l’unico modo per comprendere quali attività costituiscano un servizio pubblico è ricercare la volontà dei governanti.
Occorre notare, tuttavia, come questo non significhi che, perché vi sia un servizio pubblico, vi debba essere un atto di assunzione da parte dell’amministrazione pubblica. Il criterio discriminante, in effetti, non è tanto il soggetto che si assume la gestione o l’organizzazione di un servizio, quanto il regime giuridico che si applica alla relativa attività: se si applica un regime derogatorio – il procédé du droit public – si è in presenza di un servizio pubblico; diversamente, anche qualora l’attività sia svolta da un soggetto pubblico, si tratterà al più di una gestione amministrativa.
Per quanto riguarda il contenuto del regime speciale applicabile ai servizi pubblici, questo può variare a seconda dei casi, ma, secondo Jèze, ha sempre l’obiettivo di facilitare il funzionamento regolare e continuato del servizio pubblico, nonché di soddisfare nella
72 Cfr. G. JÈZE, Les principes, cit., 2: «Dire que, dans telle hypothèse, il y a un service public, c’est dire
que, pour donner satisfaction regulière et continue à telle catégorie de besoins d’intérêt général, les agents publics peuvent appliquer les procédés du droit public, c’est-à-dire un régime juridique spécial et que l’organisation du service public peut être modifié à tout instant par les lois et règlements sans qu’aucun obstacle insurmontable d’ordre juridique puisse s’y opposer».
73 Sul punto, si vedano le risposte di Jèze alle critiche di Duguit, in G. JÈZE, Le principes, cit., 16-17. 74 G. JÈZE, Le principes, cit., 16.
maniera più rapida e completa possibile i bisogni di interesse generale ad esso sottesi75. In particolare, tale regime si contraddistingue dal diritto comune essenzialmente sotto due profili: in primo luogo, il procédé du droit public si fonda sulla disparità degli interessi in conflitto, dal momento che «l’intérêt public doit l’emporter sur l’intérêt privé»76. In secondo luogo, l’organizzazione dei servizi pubblici deve poter essere modificata in qualsiasi momento, per essere adattata alle trasformazioni economiche, politiche e sociali, senza che nessun ostacolo giuridico possa impedirlo77.
In conclusione, l’elaborazione di Gaston Jèze occupa un posto importante per la teoria del servizio pubblico essenzialmente per due motivi. In primo luogo, egli ha il merito di costruire la nozione di service public su due livelli, uno oggettivo e uno soggettivo. Egli infatti ritiene che siano servizi pubblici quelle attività rivolte al soddisfacimento di un interesse generale (profilo oggettivo) che siano assunte dallo Stato (profilo soggettivo) ed eseguite mediante un procédé du droit public. In questo modo, egli evita di incorrere negli eccessi propri tanto delle teorie oggettivistiche che di quelle soggettivistiche, consistenti nel ricomprendere nella categoria di servizio pubblico nell’un caso tutti i servizi di interesse generale, nell’altro caso tutte le attività pubbliche a prescindere dalle finalità perseguite.
In secondo luogo, dato il rifiuto di qualsiasi ricostruzione metagiuridica della nozione di service public, e l’importanza centrale attribuita al procédé du droit public, Jèze ha il merito di concentrare l’analisi sullo statuto giuridico del servizio pubblico, ovvero sulle conseguenze che discendono dalla qualificazione di una data attività come service public.
Entrambi tali apporti della teoria di Jèze saranno sviluppati dagli esponenti successivi dell’École de Bordeaux, i quali elaboreranno tre criteri, destinati ad avere grande seguito
75 Scrive infatti Jèze che «toutes les fois qu’on est en présence d’un service public proprement dit, on
constate l’existence de règles juridiques spéciales, de théories juridiques spéciales, qui, toutes, ont pour objet de faciliter le fonctionnement régulier et continu du service public, de donner le plus rapidement et le plus complètement possible satisfaction aux besoins d’intérêt général» (G. JÈZE, Le principes, cit., 2). 76 G. JÈZE, Le principes, cit., 4.
77 Cfr. G. JÈZE, Le principes, cit., 5, dove l’A. afferma che «cette possibilité de modification résulte de
l’obligation qui incombe aux agents publics de faire fonctionner le mieux possible le service public. Il faut pouvoir toujours apporter les changements nécessités par les transformations économiques, sociales politiques, par les nouveaux idèals poliques et sociaux. Aucun obstacle juridique ne peut empêcher cette modification».
nella dottrina e nella pratica giuridica francese, in base ai quali riconoscere un’attività di
service public: la titolarità del servizio in capo ad un soggetto pubblico (criterio organico),
la destinazione al soddisfacimento di un interesse generale (criterio funzionale) e la sottoposizione ad un regime giuridico speciale (criterio materiale)78.
Per quanto riguarda il regime giuridico applicabile alle attività di service public, è merito di uno degli esponenti dell’École de Bordeaux, Louis Rolland79, la formulazione dei tre principi (per questo detti anche lois de Rolland) che, ancora oggi, grazie soprattutto all’opera sistematrice della giurisprudenza amministrativa, rappresentano il cuore della disciplina francese dei servizi pubblici: la continuità, l’adattabilità e l’accessibilità80. In virtù di questi principi, i servizi pubblici, in quanto preposti al soddisfacimento di interessi generali, devono funzionare in maniera regolare e continuata (senza interruzioni o sospensioni), a condizioni uguali per tutti e le loro regole di funzionamento devono poter essere modificate in ogni momento81. Queste lois, come si dirà, hanno influenzato profondamente anche la disciplina comunitaria in materia di servizi di interesse generale e, per tale via, sono entrati a fare parte degli ordinamenti giuridici di tutti i Paesi europei.