I. Genesi ed evoluzione della nozione di servizio pubblico
5. La circolazione del concetto di servizio pubblico in Europa
Prima di procedere con l’analisi del processo di emersione del servizio pubblico nell’ordinamento italiano, e dei rapporti intercorrenti tra la nozione italiana e quella di derivazione francese, è bene soffermarsi brevemente sui diversi significati che questa assume negli ordinamenti giuridici dei principali Paesi europei82.
78 Su questi criteri, v. R. LE MESTRE, Droit du service public, cit., 127 ss. 79 L. ROLLAND, Précis de droit adinistratif, Parigi, 1966.
80 Sulle lois du service public, v. R. LE MESTRE, Droit du service public, cit., 351. 81 Cfr. sul punto J. CHEVALLIER, Le service public, cit., 20.
82 Per un’analisi comparata del concetto di servizio pubblico nei principali ordinamenti europei, v. C. STOFFAES (a cura di), Services publics comparés en Europe: exceptions française, exigence européenne, in
La doc. française, 1997; F. MODERNE, G. MARCOU (a cura di), L’idée de service public dans le droit des
États de l’Union européenne, Parigi, 2001; V. DE FALCO, Il servizio pubblico, cit., 85 ss.; F. MODERNE,
Analyse comparative des notions de service public dans les États membres, in C. STOFFAES (a cura di),
Innanzitutto, occorre precisare che non tutti gli ordinamenti europei attribuiscono all’espressione servizio pubblico un significato giuridico. Tale nozione, infatti, si è affermata e diffusa nei Paesi aventi un’organizzazione amministrativa d’impronta napoleonica, in cui l’attività amministrativa si esplica mediante l’esercizio di poteri di imperio ed è sottoposta ad una disciplina sostanziale e ad una giurisdizione speciali. In questi ordinamenti, infatti, come detto la nozione di servizio pubblico è servita a spiegare l’estensione dei compiti dell’amministrazione e il ricorso di questa a moduli privatistici nel perseguimento dei propri fini. A questo modello appartengono, oltre alla Francia, i Paesi ad essa più vicini per cultura e tradizioni giuridiche (quantomeno nel diritto pubblico), ovvero l’Italia, la Spagna e il Belgio.
Diversamente, il concetto giuridico di servizio pubblico non è presente negli ordinamenti a tradizione giuridica inglese83 o germanica84. In questi Paesi, infatti, l’espressione “servizio pubblico” assume al più un significato politico o sociologico, ma ad essa non sono ricollegati effetti giuridici specifici. Ciò non toglie che vi siano delle attività sottoposte a discipline derogatorie, in ragione della particolare rilevanza degli interessi coinvolti. La sottoposizione di queste attività ad un diritto speciale, tuttavia, non è la conseguenza dell’inquadramento di queste all’interno di categorie concettuali generali, ma il risultato dell’applicazione di discipline di settore. Cionondimeno, anche in questi Paesi è possibile individuare alcuni istituti, di elaborazione normativa o giurisprudenziale, propri a tutte le attività di interesse generale, i quali circolando negli
83 Per un’analisi della nozione inglese di servizio pubblico, cfr. ex multis, G. MARCOU, I servizi pubblici tra
regolazione e liberizzazione: l’esperienza francese, inglese e tedesca, in Riv. it. dir. com., 2000, 125 ss.; V. DE FALCO, Il servizio pubblico, cit., 148 ss.; J. BELL, L’expérience britannique, in AJDA, 1997, 130 ss.; F.
MAC GOWAN, Le modèle britannique, in C. STOFFAES (a cura di), L’Europe à l’épreuve, cit., 71 ss.; AA.VV.,
La municipalizzazione in alcuni grandi Paesi: (la municipalizzazione in Gran Bretagna e negli Stati Uniti. Brevi cenni sulla municipalizzazione in Francia), Roma, 1954.
84 Sull’idea di servizio pubblico in Germania, v. G. MARCOU, I servizi pubblici, cit., 131 ss.; V. DE FALCO,
Il servizio pubblico, cit., 140 ss. Per un confronto tra l’idea di servizio pubblico nei sistemi giuridici
francese, inglese e tedesco, v. G. MARCOU, I servizi pubblici, cit., 125 ss. Per un’analisi della nozione di
altri ordinamenti, anche per effetto dell’opera armonizzatrice dell’Unione europea, hanno contribuito a formare il nucleo duro del diritto europeo dei servizi di interesse generale85. Un caso particolare è rappresentato dal Regno Unito, dove non esiste un concetto giuridico assimilabile a quello di servizio pubblico. Se infatti vi sono nella lingua inglese alcune espressioni che sembrano richiamare la nozione propria delle tradizioni giuridiche d’ispirazione francese, come ad esempio quella di “public service”, in realtà si tratta di espressioni meramente descrittive, prive di implicazioni giuridiche. La mancata elaborazione di una nozione equiparabile a quella di servizio pubblico è dovuta in gran parte all’assenza, nell’ordinamento inglese, di una teoria giuridica dello Stato e dei suoi fini. Inoltre, occorre considerare che, almeno fino a tempi recenti, il diritto britannico non conosceva un vero e proprio diritto amministrativo, ovvero un corpo di norme giuridiche speciali applicabili all’attività della Pubblica Amministrazione, dal momento che in linea di principio tutte le attività sono sottoposte alla common law, a prescindere dal fatto che siano esercitate da soggetti pubblici o privati. In altre parole, non vi è nel diritto britannico una teoria giuridica generale capace di inserire in un quadro unitario tutte le attività svolte nel perseguimento di un interesse generale86.
Ciò non toglie che, come anticipato, fin dal Medioevo la common law britannica abbia imposto alcuni obblighi speciali in capo a coloro che esercitavano determinati mestieri (locandieri, common carriers), i quali erano tenuti ad esempio a contrarre con chiunque, in ragione della natura degli interessi sottesi all’attività prestata. Analogamente, il diritto inglese oggi impone ai soggetti, pubblici o privati, che erogano determinati servizi di interesse generale a rete (public utilities) – quali il trasporto pubblico, le poste e le telecomunicazioni, la distribuzione dell’acqua, del gas, della luce, ecc. – l’adempimento di alcune obbligazioni volte ad assicurare la continuità del servizio e l’uguaglianza degli utenti. Si tratta tuttavia di regole puntuali che si trovano affermate con riguardo ai singoli ambiti considerati, senza essere inquadrate all’interno di teorie generali o di ricostruzioni dogmatiche fondate sulla natura dei servizi resi o degli interessi coinvolti87.
85 Per una ricognizione dei principi del servizio pubblico e delle relative origini nelle tradizioni giuridiche nazionali, v. N. RANGONE, I servizi pubblici, Bologna, 23 ss. Sugli elementi comuni alle diverse concezioni di servizio pubblico, v. V. DE FALCO, Il servizio pubblico, cit., 153 ss.
86 Cfr. G. MARCOU, I servizi pubblici, cit., 136. 87 Cfr. G. MARCOU, I servizi pubblici, cit., 136.
Per quanto riguarda invece i Paesi che, sul modello della Francia, hanno accolto il concetto giuridico di servizio pubblico, si può notare come tale nozione, inizialmente concepita come mera trasposizione di quella francese di service public, abbia nel tempo subito una profonda trasformazione, venendo ad assumere un contenuto giuridico alquanto diverso da quello originario. La ragione ultima di tale trasformazione risiede nel fatto che solo in Francia il servizio pubblico è stato elevato a “pietra angolare” del diritto pubblico, ed assunto a criterio di riparto della giurisdizione, mentre negli altri ordinamenti la nozione è stata utilizzata prevalentemente per designare una sottocategoria dell’attività amministrativa, spesso in contrapposizione con altre nozioni contigue, quali la funzione pubblica.
A questo proposito, oltre a quanto si dirà nel prossimo paragrafo in merito al recepimento che la nozione di servizio pubblico ha avuto nell’ordinamento italiano, è interessante soffermarsi sul caso spagnolo88. Qui la nozione di servicio publico è stata introdotta all’inizio del XX secolo ad opera di autori quali Posada89 e Garcia Oviedo90, sotto l’influenza delle teorie francesi. Tale influenza ha fatto sì che nel primo periodo la nozione fosse utilizzata per indicare l’attività amministrativa nel suo complesso, senza che da ciò derivasse l’applicazione di un regime giuridico particolare. A differenza della Francia, infatti, in Spagna la nozione di servicio publico non ha mai assunto un ruolo centrale ai fini del riparto di giurisdizione o della delimitazione del campo di applicazione del diritto pubblico. Ciò spiega anche lo scarso interesse mostrato dalla dottrina giuridica della prima metà del Novecento verso l’approfondimento della questione definitoria.
Lo studio della nozione di servizio pubblico ha acquistato invece nuovo vigore nel corso degli anni Cinquanta e Sessanta, anche in considerazione del contesto politico-
88 Sui servizi pubblici in Spagna, v. F. MODERNE, La notion de service public (servicio publico) en Espagne, in F. MODERNE, G. MARCOU (a cura di), L’idée de service public, cit., 313 ss; V. DE FALCO, Il servizio
pubblico, cit., 129 ss.; E.BAYE, L’Espagne, in M. LE DUC, Service publics de réseau et Europe. Les examples de l’Allemagne, de l’Espagne, de l’Italie et du Royaume-Uni, Parigi, 1995, 41 ss.; F. GARRIDO FALLA, Le concept de service public en droit espagnol, in L. GRARD, J. VANDAMME, F. MENSBRUGGHE,
Vers un service public européen, Parigi, 1996, 81 ss.; E. MALARET GARCIA, L’expérience espagnole, in
AJDA, 1997, 136 ss.
89 A. POSADA, Tratado de derecho administrativo segùn las teorías filosóficas y la legislación positiva, Madrid, 1923.
sociale dell’epoca91. L’esigenza di giustificare l’assunzione di attività economiche da parte del regime, infatti, ha portato la dottrina spagnola a rileggere la nozione di servicio
publico in chiave marcatamente soggettiva. In questi anni, sotto l’influenza di alcuni
autori italiani della prima metà del secolo, quali in particolare Zanobini e Alessi92, la dottrina spagnola ha quindi introdotto in primo luogo la distinzione tra funzione e servizio e, in secondo luogo, è giunta alla conclusione che si potesse considerare servizio pubblico soltanto l’attività assunta su di sé dalla pubblica amministrazione93.
Più di recente, la concezione soggettiva è entrata in crisi a seguito della caduta del regime e della successiva approvazione della Costituzione del 1978, che in diversi articoli contiene riferimenti ai servizi pubblici94. Tra questi, merita di essere ricordato l’art. 128, c. 2, che, similmente all’art. 43 della Costituzione italiana, prevede che la legge possa riservare al settore pubblico mezzi o servizi pubblici essenziali, in particolare in caso di monopolio95. La dottrina ha quindi spostato la propria attenzione sul carattere essenziale del servizio, presupposto per l’applicazione del regime di riserva, dividendosi tra sostenitori di una concezione soggettiva ed oggettiva, secondo argomentazioni in gran parte sovrapponibili a quelle che si esamineranno a proposito dell’Italia96.
91 Su questa evoluzione, v. E. MALARET GARCIA, L’expérience espagnole, cit., 138 ss. 92 Su cui v. infra, § 6-8.
93 Cfr. in questo senso L. PERFETTI, Contributo ad una teoria, cit. 115-116.
94 Oltre all’art. 128, contengono riferimenti ai servizi pubblici anche l’art. 28.2 («Se reconoce el derecho a
la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad»), l’art. 106.2 («Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos») e l’art.
158.1 («En los Presupuestos Generales del Estado podrá establecerse una asignación a las Comunidades
Autónomas en función del volumen de los servicios y actividades estatales que hayan asumido y de la garantía de un nivel mínimo en la prestación de los servicios públicos fundamentales en todo el territorio español»).
95 Su questo articolo, cfr. V. DE FALCO, Il servizio pubblico, cit., 129. 96 Cfr. E. MALARET GARCIA, L’expérience espagnole, cit. 139 ss.