progressivamente per questo mercato una disciplina articolata della forma
dei contratti, delle relative nullità e della legittimazione a farle valere.
Vedremo tra breve che oggi le regole ora dette in materia di forma non si
applicano ai contratti qui considerati di financial advisoring. Può tuttavia
essere utile ricordarle qui sinteticamente: specialmente perché esse hanno
seguito una linea di evoluzione analoga a quella che vedremo tra breve
essere propria delle regole relative ai corrispettivi dei servizi del mercato
finanziario; onde la ricostruzione delle prime può essere illuminante anche
per la comprensione delle seconde.
B. La linea dell’evoluzione delle regole relative alla forma vede vari
momenti. (i) In un primo tempo i contratti di advisoring sono in linea di
principio a forma libera. (ii) In un secondo momento il principio della libertà
delle forme è eroso progressivamente dalla disciplina dei contratti bancari.
Questa erosione nasce da una prassi bancaria diffusa, secondo cui le aziende
di credito si astenevano dal rilasciare alla clientela copia dei relativi
contratti. Le esigenze di tutela del cliente bancario vengono avvertite
anzitutto dalla legislazione consumerista: e per tutelarlo interviene l'art. 4
della direttiva sul credito al consumo
129, secondo cui “i contratti di credito
devono essere conclusi per iscritto. Il consumatore deve ricevere un
di anticipazione di quello che è divenuto oramai il dominante indirizzo della giurisprudenza, secondo cui il creditore anche nei casi di inesatto adempimento, è tenuto solo ad allegare l’inadempimento spettando al debitore (soprattutto nelle obbligazioni di mezzi) la prova di aver adempiuto con la diligenza richiesta e che l’inesatto adempimento è dipeso da impossibilità sopravvenuta a lui non imputabile”. V. inoltre SALANITRO,Società per azioni e mercati finanziari, cit., 191; COSTI, Il mercato mobiliare, cit., 129; e M.
NUZZO,Il conflitto di interessi nei contratti di investimento e gestione patrimoniale, in Il conflitto di interessi nei rapporti di gestione, a cura di GRANELLI, STELLA, Giuffrè, Milano, 2007, 110-111. Contra invece COSTI,ENRIQUES,Il mercato mobiliare, cit., 370-371, (ma
Enriques), secondo cui quando l’obbligazione è di mezzi può essere in concreto assai difficile per l’attore fornire la prova dell’inadempimento, sì che “almeno relativamente a queste ipotesi […] è chiara la portata derogatoria dell’art. 23, comma 6, rispetto al diritto comune: esso vale infatti a far incombere sull’intermediario convenuto l’onere di provare l’adempimento dell’obbligazione generale di diligenza a cui è tenuto […] e, specularmente, di liberare il cliente dalla prova dell’inesattezza della prestazione eseguita dall’intermediario”.
129 E precisamente la “direttiva 87/102/CEE del Consiglio del 22 dicembre 1986 relativa al ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati Membri in materia di credito al consumo”, in GUCE L 42 del 12 febbraio 1987, 48 ss.. Al riguardo v. MACARIO,Il credito al consumo prima del testo unico, in Commento al d.lgs 1 settembre 1993, n. 385, a cura di BELLI,CONTENTO,PATRONI GRIFFI,PORZIO, SANTORO,Zanichelli, Bologna, 2003, 1982, secondo cui la direttiva 87/102 è intervenuta in Italia in un “«vuoto» non soltanto legislativo, ma anche giudiziale”, dovuto anzitutto al “limitato sviluppo del mercato del credito al consumo nel nostro paese” rispetto ad altri paesi europei, ed inoltre ad “una forma di scetticismo, dal lato dell’utenza, nei confronti della concreta tutelabilità delle posizioni soggettive di iniziale svantaggio nei rapporti contrattuali con le imprese (nel caso specifico, bancarie e finanziarie) alla stregua di un atteggiamento psicologico che ha certamente ragioni socio-economiche profonde e che, probabilmente, può aiutare a comprendere l’esiguità del contenzioso”. Sulla direttiva sul credito al consumo v. inoltre G.CARRIERO,Autonomia privata e disciplina del mercato. Il credito al consumo, in Trattato di diritto privato, diretto da BESSONE,Giappichelli, Torino, 2002, 25 ss..
esemplare del contratto scritto”
130. Questa regola comunitaria è poi attuata
dalla legge 19 febbraio 1992 n. 142, secondo cui “i contratti di concessione
di credito al consumo devono essere stipulati per iscritto e un esemplare di
essi va consegnato contestualmente al consumatore” (così l'art. 21 co.1)
131.
Queste regole sulla forma scritta ad substantiam sono poi estese dalla legge
sulla trasparenza bancaria a tutte le altre “operazioni e servizi bancari e
finanziari” (così il titolo della legge ora detta)
132e così dunque a tutti i
clienti della banca
133. Questa estensione è poi ribadita dal tub: che con l'art.
117 prevede in via generale la nullità dei contratti bancari non scritti
134, con
130 Sul punto v. in particolare OPPO,La direttiva comunitaria sul credito al consumo,
in Raccolta di scritti in memoria di Angelo Lener, a cura di CARPINO,Esi, Napoli, 1989, 661 ss.; L.C. UBERTAZZI, Credito al consumo e direttive CEE: prime riflessioni, in L’armonizzazione dei diritti bancari nazionali, a cura di ID.,Cedam, Padova, 1989, 26 ss.; MARTORANO, Il credito al consumo, in Le direttive comunitarie in materia bancaria e
l’ordinamento italiano, a cura di BROZZETTI,SANTORO,Giuffrè, Milano, 1990, 182 ss.; eR. LENER, Forma contrattuale e tutela del contraente “non qualificato” nel mercato finanziario, Giuffrè, Milano, 1996, 199. Per una visione critica v. invece SCHLESINGER,
Problemi relativi alla c.d. «trasparenza bancaria», in Corriere giur., 1989, 229-230.
131 Sul punto v. G. DE NOVA, L'attuazione in Italia delle direttive comunitarie sul
credito al consumo, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1992, 906 ss.; TIDU,Il recepimento della normativa comunitaria sul credito al consumo (legge 19 febbraio 1992, n. 142, artt. 18-24),
in Banca borsa, 1992, I, 407 ss.; R.LENER, Forma contrattuale e tutela del contraente “non qualificato” nel mercato finanziario, cit., 209 ss.; e MACARIO,Il credito al consumo prima del testo unico, cit., 1985 ss..
132 E precisamente dalla legge del 17 febbraio 1992, n. 154 recante norme “per la trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari”. Sul punto v. G. CARRIERO,
Trasparenza bancaria, credito al consumo e tutela del contraente debole, in Foro it., 1992,
V, 354 ss.; DOLMETTA,Per l’equilibrio e la trasparenza nelle operazioni bancarie: chiose critiche alla legge n. 154/1992, in Banca borsa, 1992, I, 377 ss.; A. NIGRO,La legge sulla trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari, in Dir. banc., 1992, I, 422
ss.; VIALE, La nuova legge sulla trasparenza bancaria: prime perplessità e dubbi interpretativi, in Giur. comm., 1992, I, 785 ss.; ZUCCHELLI,Note a margine alla legge n. 154/1992 in tema di trasparenza delle operazioni e dei servizi finanziari, in Banca impr. società, 1992, 211 ss.; e R. LENER, Forma contrattuale e tutela del contraente “non qualificato” nel mercato finanziario, cit., 210 ss..
133 E così infatti l’art. 3 della legge ora detta stabiliva che “i contratti relativi alle operazioni e ai servizi devono essere redatti per iscritto ed un loro esemplare deve essere consegnato ai clienti” [corsivo mio]. Al riguardo v. PASSAGNOLI, Le nullità speciali,
Giuffrè,Milano, 1995, 184, secondo cui la legge 19 febbraio 1992 n. 142 era rivolta a tutelare il consumatore, sì che “l’elemento specializzante si individua in una peculiare qualità soggettiva di un contraente”; mentre la normativa sui contratti bancari è “riferita soggettivamente al c.d. «cliente» (cioè in ultima analisi, al generico indifferenziato contraente) il quale può essere, quindi, anche non consumatore: sicchè, in tal caso, la ratio della tutela non risiede in un connotato soggettivo del contraente protetto, bensì nello strutturale predominio, apprezzato in astratto dal legislatore, dell’impresa bancaria di fronte all’altro contraente, del tutto a prescindere dalla natura, qualità o status di quest’ultimo”;e R. QUADRI,«Nullità»e tutela del «contraente debole», in Contratto impr., 2001, 1175,
secondo cui consumatore e cliente “sono due termini soggettivi ontologicamente eterogenei, non solo dal punto di vista lessicale, ma anche (e soprattutto) da quello sostanziale”, perché il secondo è idoneo a ricomprendere sia il “cittadino medio” che la “multinazionale”.
134 E precisamente l’art. 117 co. 1 stabilisce che “i contratti sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato al cliente”; e al co. 3 che “nel caso di inosservanza della forma prescritta il contratto è nullo”. Su questo articolo v. AGRESTI,Le norme sui contratti,in La
nuova legge bancaria, a cura di P. FERRO LUZZI,CASTALDI,Giuffrè, Milano, 1996, 1837; A. CARRIERO,Commento art. 117, in Commentario al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, a cura di CAPRIGLIONE, Cedam, Padova, 2001, 2 ed., 901 ss.; MAJELLO,Commento art. 117, in Commento al d.lgs 1 settembre 1993, n.385, a cura di
l'art. 124 la ribadisce per i contratti di credito al consumo
135, e con l'art. 127
co. 2 stabilisce la legittimazione relativa del solo cliente ad esercitare
l’azione di nullità
136. E le due regole della forma scritta ad substantiam
137e
della legittimazione relativa del solo cliente si estendono anche ai servizi
accessori delle banche, e dunque anche ai loro contratti di financial
advisoring. (iii) A questo punto entra in gioco la disciplina del mercato
finanziario, che si estende non solo alle banche ma anche alle imprese di
investimento. Qui un primo momento “italiano” è dato dalla legge
ss.. L’art. 117 co. 2 prevede inoltre che “il CICR può prevedere che, per motivate ragioni tecniche, particolari contratti possano essere stipulati in altra forma”: sul punto v. SILVETTI,
I contratti bancari parte generale, in La banca: l’impresa e i contratti, a cura di CALANDRA
BUONAURA, PERASSI, SILVETTI, in Trattato di diritto commerciale, diretto da COTTINO, Cedam, Padova, 2001, 389 ss..
135 L’art. 124 co. 1 stabilisce infatti che “ai contratti di credito al consumo si applica l’art. 117, commi 1 e 3”. Su questo articolo v. G. CARRIERO, Commento art. 124, in Commentario al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, a cura di
CAPRIGLIONE, Cedam, Padova, 2001, 2 ed., 952 ss.; MACARIO, Commento art. 124, in Norme di attuazione di direttive comunitarie in tema di credito al consumo, a cura di
LIPARI,in Nuove leggi civ., 1994, 810 ss.; ID.,La struttura della fattispecie contrattuale, in Commento al d.lgs 1 settembre 1993, n. 385, a cura di BELLI,CONTENTO,PATRONI GRIFFI, PORZIO,SANTORO,Zanichelli, Bologna, 2003, 2026 ss..
136 L’art. 127 co. 2 stabilisce infatti che le nullità previste agli articoli precedenti “possono essere fatte valere solo dal cliente”. (i) In questo modo il nostro ordinamento ha previsto una nullità c.d. relativa. Come noto inizialmente questa figura non era ammessa: e v. infatti F. SANTORO PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, Jovene, Napoli,
2002, 9 ed., 247, secondo cui “la nullità non può che dirimere il negozio, privandolo della sua efficacia interamente e rispetto ad entrambe le parti”. Oggigiorno il legislatore ha tuttavia introdotto una serie ormai numerosa di ipotesi di nullità qualificate espressamente come relative. La dottrina ne ha naturalmente preso atto: e v. al riguardo ex multis SACCO,
Il contratto invalido, in Il contratto, a cura di SACCO,DE NOVA,in Trattato di diritto civile, diretto da SACCO, Utet, Torino, 2004, II, 3 ed., 529 ss.. (ii) Si discute oggigiorno se le nullità relative siano o meno rilevabili d’ufficio. Una prima opinione ha ritenuto che “la legittimazione relativa esclude per incompatibilità logica la rilevabilità d’ufficio che potrebbe nuocere al cliente più della violazione”: principalmente perché “ogni diversa soluzione creerebbe un’insanabile antinomia e frustrerebbe la ratio della nullità relativa, di riservare alla parte protetta la scelta fra salvezza e caduta del contratto” (così GENTILI,Le invalidità, in I contratti in generale, a cura di GABRIELLI,Utet, Torino, 1999, 1347 e 1370). Una seconda opinione ha invece ritenuto che “accertato il carattere indisponibile della tutela apprestata dall’ordinamento mediante la previsione della nullità assoluta e rilevabile d’ufficio, alla medesima conclusione si dovrà giungere anche nei casi di nullità relativa” (così ALBANESE,Violazione di norme imperative e nullità del contratto, Jovene, Napoli,
2003, 60, che tuttavia a pag. 67 riconosce che “se la finalità” della nullità relativa “è quella di impedire gli effetti del contratto in contrasto con l’interesse del contraente protetto, è chiaro che l’applicazione della stessa da parte del giudice, non può tradursi in uno svantaggio per il soggetto tutelato”). (iii) Non mancano tuttavia critiche al ricorso da parte del legislatore alla figura della nullità relativa: e così ad esempio proprio con riguardo ai contratti bancari R. LENER,Forma contrattuale e tutela del contraente “non qualificato” nel mercato finanziario, cit., 236, ha suggerito di “prevedere la nullità solo per i vizi più
gravi, senza necessità di ricorrere all’escamotage della «relatività», ma accompagnandola piuttosto con meccanismi di sanatoria «generale» secondo il modello tedesco, nel quale infatti la Nichtigkeit, proprio perché comminata per i vizi più gravi, può essere fatta valere da tutte le parti contrattuali”.
137 V. tuttavia MAJELLO,Commento art. 117, cit., 1933, secondo cui la redazione del
contratto per iscritto “non assolve in questo caso il ruolo che generalmente si attribuisce alla forma ad substantiam (quello cioè di richiamare l’attenzione delle parti sull’incidenza patrimoniale dell’affare)”, ma piuttosto “soddisfa un’esigenza di tutela del cliente non tanto al momento della conclusione del contratto, bensì in un momento successivo, quando il cliente voglia verificare se le condizioni a lui praticate dalla banca siano conformi a quelle pubblicizzate”.
eurosim
138e dal tuf che l’ha ripresa. Quest’ultimo stabilisce in particolare la
forma scritta a pena di nullità per i contratti “relativi alla prestazione dei
servizi di investimento e accessori” (così l’art. 23 co. 1)
139; e dispone che
questa “nullità può essere fatta valere solo dal cliente” (così l’art. 23 co.
3)
140. L’art. 23 co. 1 consente tuttavia alla Consob, sentita la Banca d’Italia,
di prevedere con regolamento “che, per motivate ragioni tecniche o in
relazione alla natura professionale dei contraenti, particolari tipi di contratto
possano o debbano essere stipulati in altra forma”
141. E in attuazione di
questa norma la delibera Consob 1 luglio 1998 n. 11522
142ha emanato il
regolamento Intermediari: che all’art. 30 co. 3 ha escluso la necessità della
forma scritta per la “prestazione dei servizi: […] b) accessori, fatta
eccezione per quelli di concessione di finanziamenti agli investitori e di
consulenza in materia di investimenti in strumenti finanziari”. (iii) Un
secondo momento “comunitario” della disciplina del mercato finanziario è
dato poi dalla direttiva 2004/39/CEE, che per quanto qui interessa introduce
tre regole. La prima è costituita dall’art. 19 co. 7, secondo cui “le imprese di
investimento predispongono una registrazione che comprende il documento
o i documenti concordati tra l'impresa di investimento ed il cliente in cui
sono precisati i diritti e gli obblighi delle parti nonché le altre condizioni alle
quali l'impresa fornirà servizi al cliente. I diritti e gli obblighi delle parti del
contratto possono essere integrati mediante un riferimento ad altri
138 In particolare l’art. 18 stabiliva al co. 1 che “i contratti relativi ai servizi previsti dal presente decreto sono redatti in forma scritta e un esemplare è consegnato ai clienti. La CONSOB, sentita la Banca d'Italia, può prevedere con regolamento che, per motivate ragioni tecniche o in relazione alla natura professionale dei contraenti, particolari tipi di contratto possano o debbano essere stipulati in altra forma. In caso d'inosservanza della forma prescritta il contratto è nullo”. E secondo l’art. 18 co. 3 della medesima legge eurosim la nullità ora detta “può esser fatta valere solo dal cliente”. Per un commento v. ROVITO,PICARDI,Commento art. 18, in L’eurosim. D.lgs. 23 luglio 1996, n. 415, a cura di
G.F.CAMPOBASSO,Giuffrè, Milano, 1997, 133 ss..
139 In questo modo l’art. 23 tuf regola esplicitamente i contratti relativi ai servizi sia di investimento che accessori: mentre l’art. 18 del decreto Eurosim si riferiva genericamente ai contratti “relativi ai servizi previsti dal presente decreto”, provocando così “il dubbio che in quest’ambito rimanessero solo i contratti relativi ai servizi «di investimento», e non anche quelli relativi ai servizi «accessori»” (così ATELLI,Commento art. 23, in Il testo unico dell’intermediazione finanziaria, a cura di RABITTI BEDOGNI, Giuffrè, Milano, 1998, 204).
140 Sul requisito della forma richiesto dall’art. 23 tuf v. ex multis ALPA,Commento art. 23, in Commentario al testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, a cura di ALPA, CAPRIGLIONE, Cedam, Padova, 1998, 255 ss.; BUONOCORE,
Contrattazione di impresa e nuove categorie contrattuali, Giuffrè, Milano, 2000, 152 ss.;
SALANITRO, Società per azioni e mercato finanziario, cit., 183 ss.; ANNUNZIATA, La disciplina del mercato mobiliare, cit., 117; COSTI,ENRIQUES,Il mercato mobiliare, cit., 359
ss.; E.GABRIELLI,R.LENER,Mercati, strumenti finanziari e contratti di investimento, cit.,
45 ss.. Come vedremo infra nel testo il d.lgs 17 settembre 2007 n. 164 ha modificato in parte le regole sulla forma scritta previste dall’art. 23 co. 1. Questo decreto non ha tuttavia modificato la regola dell’art. 23 co. 3 tuf secondo cui la nullità del contratto in caso di inosservanza della forma scritta “può essere fatta valere solo dal cliente”.
141 Questo articolo adotta uno schema simile a quello previsto dall’art. 117 co. 2 tub. Sul punto v. tuttavia ATELLI,Commento art. 23, cit., 23, secondo cui la “disposizione è
molto simile, ma non identica, perché l’art. 117, comma 2, si esprime in termini di esclusiva possibilità […] mentre nell’art. 23 del T.U. del mercato finanziario è dato rinvenire anche un profilo di (eventuale) imperatività rimesso, nella definizione del suo ambito di applicazione, alla discrezionalità dell’Autorità di vigilanza”.
142 Il regolamento ora detto nel seguito di questo studio sarà richiamato come regolamento Consob sugli Intermediari.
documenti o testi giuridici”. La seconda regola qui considerata della
direttiva è data poi dall’art. 19 co. 1, secondo cui “gli Stati membri
prescrivono che le imprese di investimento, quando prestano servizi di
investimento e/o, se del caso, servizi accessori ai clienti, agiscano in modo
onesto, equo e professionale, per servire al meglio gli interessi dei loro
clienti e che esse rispettino in particolare i principi di cui ai paragrafi da 2 a
8”. La terza regola è costituita infine dall’art. 24 co. 1, secondo cui “gli Stati
membri assicurano che le imprese di investimento autorizzate ad eseguire
ordini per conto dei clienti e/o a negoziare per conto proprio e/o a ricevere e
trasmettere ordini possano determinare o concludere operazioni con
controparti qualificate senza essere obbligate a conformarsi agli obblighi
previsti agli articoli 19, 21 e 22, paragrafo 1 rispetto a tali operazioni o a
qualsiasi servizio accessorio ad esse direttamente connesso”
143. In altre
parole: la prima regola sembra prescrivere la forma scritta; la seconda lascia
tuttavia agli stati la facoltà di prevedere questa forma soltanto se la
ritengono “del caso” e cioè opportuna; mentre la terza dispone comunque
che la forma scritta non è necessaria per i contratti tra imprese di
investimento e banche (da un lato) e le loro “controparti qualificate”
(dall’altro). (iii) A questo punto il d.lgs 17 settembre 2007 n. 164, ha
modificato l'art. 23 co. 1 in modo che appare (per quanto riguarda la forma
dei contratti di consulenza) sostanzialmente marginale, disponendo ora che
“i contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento, escluso il
servizio di cui all’articolo 1, comma 5, lettera f), e se previsto, i contratti
relativi alla prestazione di servizi accessori sono redatti per iscritto e un
esemplare è consegnato ai clienti. La Consob, sentita la Banca d'Italia, può
prevedere con regolamento che, per motivate ragioni o in relazione alla
natura professionale dei contraenti, particolari tipi di contratto possano o
debbano essere stipulati in altra forma. Nei casi di inosservanza della forma
prescritta, il contratto è nullo”. (iv) Con delibera n. 16190 del 29 ottobre
2007 la Consob ha emanato un nuovo Regolamento Intermediari.
Quest’ultimo stabilisce all’art. 37 co. 1 “che gli intermediari forniscono a
clienti al dettaglio i propri servizi di investimento, diversi dalla consulenza
in materia di investimenti, sulla base di un apposito contratto scritto”; ed al
co. 3 che “le disposizioni di cui al presente articolo si applicano al servizio
accessorio di concessione di finanziamenti agli investitori”. Il nuovo art. 37
dice solo che la forma scritta si “applica al servizio accessorio di
concessione di finanziamenti agli investitori”; non esclude espressamente
che essa si applichi anche al servizio accessorio di financial advisoring;
indica esplicitamente che essa può essere "prevista" da altre regole; queste
non sono state tuttavia ancora adottate; ed allo stato continua allora a valere
per il servizio accessorio della consulenza qui considerata il principio della
libertà delle forme.
C. Resta tuttavia da segnalare che per quanto riguarda i servizi
143 E più precisamente ai sensi dell’art. 24 co. 2 “le imprese di investimento, gli enti creditizi, le imprese di assicurazioni, gli OICVM e le loro società di gestione, i fondi pensione e le loro società di gestione, altre istituzioni finanziarie autorizzate o regolamentate secondo il diritto comunitario o il diritto interno di uno Stato membro, le imprese che non rientrano nell'ambito di applicazione della presente direttiva a norma dell'articolo 2, paragrafo 1, lettere k) e l), i governi nazionali e i loro corrispondenti uffici, compresi gli organismi pubblici incaricati di gestire il debito pubblico, le banche centrali e le organizzazioni sopranazionali”. Sul punto v. ANNUNZIATA,La disciplina del mercato mobiliare, cit., 122.