settembre 2007, n. 164
121. Oggigiorno la disciplina nazionale dei contratti
relativi ai servizi accessori che qui interessano prevista dal tuf si applica
principalmente alle banche ed alle imprese di investimento
122 123. (i) Sotto
questo profilo la banca resta quella definita dal tub come “l'impresa
autorizzata all'esercizio dell'attività bancaria” [così l’art. 1 co. 1 lett. b) del
tub], intendendosi per attività bancaria “la raccolta di risparmio tra il
pubblico e l'esercizio del credito” (così l’art. 10 co. 1 del tub)
124. (ii) La
investimento, avente sede legale e direzione generale in un medesimo Stato appartenente all'Unione Europea, diverso dall'Italia” [così la lett. e)]; e per impresa di investimento extracomunitaria “l'impresa, diversa dalla banca, autorizzata a svolgere servizi di investimento, avente sede legale in uno Stato non appartenente all'Unione Europea” [così la lett. f)].
118 E precisamente dall’art. 1 co. 1, che alla lett. h) qualifica come imprese di investimento “le Sim e le imprese di investimento comunitarie ed extracomunitarie”; intendendo per Sim “l’impresa diversa dalle banche e dagli intermediari finanziari iscritti nell'elenco previsto dall'art. 107 Tu bancario, autorizzata a svolgere servizi di investimento, avente sede legale e direzione generale in Italia” [così l’art. 1 co. 1 lett. e)]; per impresa di investimento comunitaria “l’impresa, diversa dalla banca, autorizzata a svolgere servizi di investimento, avente sede legale e direzione generale in un medesimo Stato comunitario, diverso dall'Italia” [così l’art. 1 co. 1 f)]; per impresa di investimento extracomunitaria il soggetto che svolge le medesime attività ora dette ma ha “sede legale in uno Stato extracomunitario” [così l’art. 1 co. 1 g)].
119 E precisamente dalla direttiva 2000/12/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 20 marzo 2000 “relativa all’accesso all’attività degli enti creditizi ed al suo esercizio”, in GUCE L 126 del 26.5.2000, 1–59, che all’art. 1 definisce come banca “un’impresa la cui attività consiste nel ricevere dal pubblico depositi o altri fondi rimborsabili e nel concedere crediti per proprio conto”.
120 E precisamente dall’art. 4 co. 1 punto 1 e 23, secondo cui per impresa di investimento si intende “qualsiasi persona giuridica la cui occupazione o attività abituale consiste nel prestare uno o più servizi di investimento a terzi e/o nell'effettuare una o più attività di investimento a titolo professionale”; mentre per ente creditizio si intende quello definito “ai sensi della direttiva 2000/12/CE”.
121 Il d.lgs 17 settembre 2007 n. 164 modifica in più punti il tuf: e per quanto qui interessa all’art. 1 lett. a), b) e c) incide sulla nozione data dal tuf su Sim e imprese di investimento comunitarie ed extracomunitarie: v. infra nel testo di questo paragrafo.
122 Per ulteriori soggetti abilitati che possono prestare i servizi accessori e così anche quello di financial advisoring v. COSTI,ENRIQUES,Il mercato mobiliare, cit., 269 ss..
123 E di conseguenza non ai soggetti ricordati al paragrafo 12. In questo quadro “si assiste […] alla curiosa situazione in base alla quale gli intermediari abilitati sono soggetti a vincoli più stringenti, rispetto a soggetti non sottoposti ad alcuna forma di controllo o di vigilanza, in merito alla prestazione dei servizi in questione” (così ANNUNZIATA, La disciplina del mercato mobiliare, cit., 85). Sul punto v. Comunicazione della Consob,
DI/99038880, del 14 maggio 1999, secondo cui questa differenza di trattamento è giustificata “dalla considerazione della superiore capacità di attrazione del pubblico di cui” le banche e le imprese di investimento “godono in ragione del proprio status di operatori vigilati in regime di riserva di attività”; e PARRELLA,Contratti di consulenza finanziaria,
cit., 853, secondo cui “il legislatore ha verosimilmente tenuto conto della posizione di privilegio di cui godono gli intermediari del mercato mobiliare rispetto ai soggetti che tali non sono, in ragione della loro peculiare capacità di penetramento nel mercato, nell’affidamento che ingenerano nel pubblico dei risparmiatori e della possibilità di offrire il servizio di consulenza finanziaria a costi ridotti”, sì che “la particolare forza attrattiva della clientela propria degli intermediari mobiliari giustificherebbe […] un trattamento differenziato, sottoponendo solo questi alla più severa disciplina di settore”.
124 Sulla nozione di banca e di attività bancaria la letteratura è sterminata: v. ex multis BIGIAVI,Il fallimento Giuffrè, in Giur. it., 1959, I, 2, 354 ss.;G.MINERVINI,Banca, attività bancaria, contratti bancari, in Bancaborsa, 1962, I, 311 ss.; LIBONATI,Legge bancaria e banca di fatto, in Riv. dir. comm., 1965, II, 57 ss.; FERRI, Considerazioni preliminari
nozione di impresa di investimento è invece definita dal tuf. Qui secondo
l'art. 1 co. 1 lett. h) si intendono per imprese di investimento “le Sim e le
imprese di investimento comunitarie ed extracomunitarie”. Per Sim si
intende “l'impresa diversa dalle banche e dagli intermediari finanziari iscritti
nell'elenco previsto dall'art. 107 Tu bancario, autorizzata a svolgere servizi
di investimento o attività, avente sede legale e direzione generale in Italia”
[così l'art. 1 co. 1 lett. e)]. Per impresa di investimento comunitario si
intende “l'impresa, diversa dalla banca, autorizzata a svolgere servizi di
investimento o attività, avente sede legale e direzione generale in un
medesimo Stato comunitario, diverso dall'Italia” [così l'art. 1co. 1 f)]. Per
impresa di investimento extracomunitaria si intende il soggetto che svolge i
medesimi servizi o attività ora detti ma ha “sede legale in uno Stato
extracomunitario” [così l'art. 1 co. 1 g)]
125. E per servizi di investimento si
intendono quelli indicati dall'art. 1 co. 5 tuf
126. Il tuf riguarda
sull’impresa bancaria, in Banca borsa, 1969, I, 321 ss.; BUONOCORE,Postilla in tema di attività bancaria, in Giur. comm., 1976, II, 817 ss.; COSTI,Banca e attività bancarie nelle direttive comunitarie, in Banca impr. società, 1989, 335 ss.; SPINELLI,GENTILE,Diritto bancario, cit., 37 ss.; MOTTI, Commento art. 10, in Commento al d.lgs 1 settembre 1993, n.
385, a cura di BELLI,CONTENTO,PATRONI GRIFFI,PORZIO,SANTORO,Zanichelli, Bologna, 2003, 155 ss.; DESIDERIO,L’attività bancaria (fattispecie ed evoluzione), Giuffrè, Milano,
2004, 1 ss.; P. FERRO LUZZI,Lezioni di diritto bancario, Giappichelli, Torino, 2004, 2 ed.,
I, 89 ss.; ARTALE,L’impresa bancaria. Le attività esercitabili, in Il governo delle banche in Italia: commento al Testo Unico Bancario e alla normativa collegata, a cura di RAZZANTE, LACAITA,Giappichelli, Torino, 2006, 65 ss.; COSTI,L’ordinamento bancario, cit., 195 ss.;e PORZIO,Le imprese bancarie, in Trattato di diritto commerciale, diretto da BUONOCORE, Giappichelli, Torino,2006,sez. III, I, 116 ss..
125 Sulle Sim e sulle imprese di investimento comunitarie ed extracomunitarie la letteratura è sterminata: v. ex multis ROPPO,SIMdi distribuzione e promotori finanziari nel regime dell’attività di sollecitazione del pubblico risparmio, in Contratto e impr., 1992, 47
ss.; CERA,Lo statuto delle società di intermediazione mobiliare nel d.lgs 23 luglio 1996, n. 415, in Banca borsa, 1997, I, 710 ss.; GAGGERO, L’oggetto sociale delle società di
intermediazione mobiliare, in Riv. dir. comm., 1997, I, 981 ss.; COMPORTI,Le società di intermediazione mobiliare, cit., 351 ss.; SALANITRO,Società per azioni e mercati finanziari,
Giuffrè, Milano, 2000, 154 ss.; MASTROPAOLO,Iservizi di investimento e gli intermediari professionali. Gestione del rischio e responsabilità. L’esperienza francese e italiana a confronto, cit., 163 ss.; ANNUNZIATA,La disciplina del mercato immobiliare, cit., 94 ss.;
COSTI, Il mercato mobiliare, cit., 114 ss.; COSTI,ENRIQUES,Il mercato mobiliare, cit., 272
ss.; LONGHINI,Le Sim e i promotori finanziari nella giurisprudenza, Giuffrè, Milano, 2004,
1 ss.; PARRELLA,D’AMBROSIO,L’intermediazione finanziaria e la gestione collettiva del risparmio, cit., 86 ss.; COSTI,L’ordinamento bancario, cit., 220 ss..
126 L’art. 1 co. 5 TUF considerava come "servizi di investimento" le attività di: “a) negoziazione per conto proprio; b) negoziazione per conto terzi; c) collocamento, con o senza preventiva sottoscrizione o acquisto a fermo, ovvero assunzione di garanzia nei confronti dell'emittente; d) gestione su base individuale di portafogli di investimento per conto terzi; e) ricezione e trasmissione di ordini nonché mediazione”. Oggigiorno è intervenuto il d.lgs 17 settembre 2007 n. 164, che ha attuato la direttiva 2004/39/CE, e che per quanto qui interessa sostituisce l’elencazione ora detta dei servizi di investimento previsti dall’art. 1 co. 5 tuf prevedendo che tra questi rientrano: “a) negoziazione per conto proprio; b) esecuzione di ordini per conto dei clienti; c) sottoscrizione e/o collocamento con assunzione a fermo ovvero con assunzione di garanzia nei confronti ell’emittente; c-bis) collocamento senza assunzione a fermo ne' assunzione di garanzia nei confronti dell'emittente; d) gestione di portafogli; e) ricezione e trasmissione di ordini; f) consulenza in materia di investimenti; g) gestione di sistemi multilaterali di negoziazione”. Sui servizi di investimento v. ex multis BESSONE, I mercati mobiliari, cit., 135 ss.; COSSU, La
“gestione dei portafogli di investimento” tra diritto dei contratti e diritto dei mercati finanziari, Giuffrè, Milano, 2002, 161 ss.; ID., voce Contratti di investimento, in Enc. giur., X, 1 ss.; E. GABRIELLI,R.LENER,Mercati, strumenti finanziari e contratti di investimento,
ragionevolmente soltanto i soggetti che esercitano professionalmente “nei
confronti del pubblico” i “servizi” e le “attività” di investimento (così art. 18
co. 1 tuf), e non si applica invece ad altri soggetti: e la ragione di questa
delimitazione della sua area di applicazione è stata giustamente individuata
“in motivazioni di «economia» legislativa”, dato che “un servizio svolto in
maniera sporadica” o non esercitato nei confronti del pubblico “si colloca al
di sotto della soglia di rilevanza che giustifica l’applicazione delle regole
pervasive” previste dal tuf “per lo svolgimento di servizi di
investimento”
127.
14. Le regole speciali relative alla forma dei contratti.
A. A questo punto occorre esaminare la disciplina speciale dei
contratti di advisoring previsti per i servizi accessori di banche ed imprese di
investimento. A questo proposito gli artt. 21 ss. tuf prevedono in generale
alcune regole relative alla forma del contratto, al corrispettivo dovuto
all'advisor, all’onere della prova nelle azioni per risarcimento danni, ed alle
regole di correttezza degli operatori del mercato finanziario. La terza delle
regole ora dette dispone che “nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati
al cliente nello svolgimento dei servizi di investimento e di quelli accessori,
spetta ai soggetti abilitati l’onere della prova di aver agito con la specifica
diligenza richiesta”: e secondo gli orientamenti giurisprudenziali più recenti
non comporta un’effettiva deviazione dalle regole generali in tema di onere
probatorio
128. Le disposizioni relative a forma, corrispettivi e norme di
28 ss.; SALVATORE,Servizi di investimento e responsabilità civile, Giuffrè, Milano, 2004,
117 ss.; GALGANO, ZORZI, Tipologia dei contratti fra intermediario e risparmiatore, in
Mercato finanziario e tutela del risparmio, a cura di GALGANO, VISINTINI, in Trattato di
diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, Cedam, Padova, 2006, 63 ss.; e
PERRONE,Servizi di investimento e violazione delle regole di condotta, in Nuove prospettive della tutela del risparmio, AA. VV., Giuffrè, Milano, 2006, 99 ss..
127 Così ANNUNZIATA,La disciplina del mercato mobiliare, cit., 92, secondo cui i
requisiti dello svolgimento professionale dei servizi di investimento e dell’esercizio nei confronti del pubblico devono ricorrere entrambi.
128 Tra le tante sentenze v. ad esempio Cass., 11 febbraio 2002, n. 3492, in Foro it., Rep. 2002, voce Professioni intellettuali, n. 110, secondo cui “in tema di responsabilità civile nell’attività medico-chirurgica, una volta accertato il nesso eziologico tra l’evento dannoso e la prestazione sanitaria” spetta “all’obbligato […] fornire la prova che la prestazione professionale sia stata eseguita in modo idoneo e che quegli esiti peggiorativi siano stati determinati da un evento imprevisto e imprevedibile, eventualmente in dipendenza di una particolare condizione fisica del paziente, non accertabile e non evitabile con l’ordinaria diligenza professionale”; Cass., 29 luglio 2004, n. 14488, in Foro it., 2004, I, 3327, secondo cui “la prova dell’incolpevolezza dell’inadempimento (ossia della impossibilità della prestazione per causa non imputabile al debitore) e della diligenza nell’adempimento è sempre riferibile alla sfera d’azione del debitore, in misura tanto più marcata quanto più l’esecuzione della prestazione consista nell’applicazione di regole tecniche, sconosciute al creditore in quanto estranee al bagaglio della comune esperienza e specificamente proprie di quello del debitore”; e Cass., 31 luglio 2006, n. 17306, in Foro it., Rep. 2006, voce Professioni intellettuali, n. 182, secondo cui “in tema di prova dell’inadempimento di una obbligazione intellettuale, grava sul professionista la dimostrazione dell’adempimento o dell’esatto adempimento della prestazione, sia sotto il profilo dell’obbligo di diligenza e perizia, sia della conformità quantitativa o qualitativa dei risultati che ne sono derivati, mentre sono a carico del committente l’onere di allegazione dell’inadempimento o dell’inesatto adempimento e la dimostrazione del pregiudizio subito ed il nesso causale tra tale pregiudizio e l’attività del professionista”.
In dottrina aderiscono alla lettura qui proposta LUMINOSO,Il conflitto di interessi nel rapporto di gestione, cit., 48, nota 68, secondo cui l’art. 23 co. 6 tuf “rappresenta una sorta