per solito le “principal transactions that have occurred in connection with
the acquisition”
454, e le condizioni sospensive che si siano medio tempore
avverate. Il closing memorandum è in particolare redatto e sottoscritto dal
venditore e compratore allo scopo di constatare l’adempimento dei diversi
accordi attuativi e l’avveramento delle condizioni cui il contratto di
acquisizione è sottoposto: ed utilizza per solito formule quali ad esempio “le
PONTI,La fase contrattuale, cit., 265, secondo cui il closing rappresenta il “momento in cui
tutte le obbligazioni assunte dalle parti non sono più sottoponibili ad alcun elemento accertabile, essendo perfettamente e immediatamente eseguibile il contratto”; MORELLO,
Trasferimenti di azienda e sicurezza delle contrattazioni, cit., 106, secondo cui ad una fase
obbligatoria (la stipulazione del contratto di acquisizione) segue “una fase reale (trasferimento, nel quadro di operazioni denominate come closing)”; eIORIO,Struttura e funzioni delle clausole di garanzia nella vendita di partecipazioni sociali, cit., 9, secondo
cui solo al closing e non al momento della sottoscrizione del contratto di acquisizione avviene il “trasferimento delle partecipazioni” e il “versamento del prezzo”. In senso contrario v. invece D. DI SABATO,Il documento contrattuale, cit., 281, secondo cui “la
ricerca del momento del closing si traduce nella individuazione del momento in cui può ritenersi raggiunto l’accordo su quegli elementi cui le parti attribuiscono una funzione essenziale nell’economia del rapporto”.
452 Così LUPOI, Sistemi giuridici comparati. Traccia di un corso, cit., 70.
Analogamente BERNINI, Acquisizione di società e determinazione del prezzo, cit., 1036,
secondo cui la qualificazione giuridica del closing dipende “dalla natura giuridica del contratto inizialmente stipulato tra le parti”; TINA, Il contratto di acquisizione di
partecipazioni societarie, cit., 157, secondo cui “la qualificazione giuridica del closing può
variare […] a seconda dello schema contrattuale adottato” per il contratto di acquisizione.
453 Sul closing memorandum v. BOUCOBZA,L’acquisition internationale de société,
cit., 25; e MOUSSERON,Les conventions de garantie dans les cessions de droits sociaux,
cit., 204-205, secondo cui il closing memorandum è predisposto a seguito di una serie di controlli ad opera delle parti ed indica “les différentes pièces nécessaires à la cession (contrats, pouvoirs, autorisations…) les diverses formalités à accomplir (inscription dans le registres de mouvement et dans le comptes d’actionnaires…) et le pièces remises à l’une et l’autre des parties (extraits K.bis à jour, procès-verbaux des assemblées ou du conseil d’administration autorisant la cession)”.
454 Così la formula riportata nel closing memorandum REED,LAJOUX,The art of M&A. A merger acquisition buyout guide, cit., 629.
parti si danno reciprocamente atto che”, o “convengono che”
455. Ne deriva
che la funzione di questo atto è principalmente quella di eliminare eventuali
incertezze relative al rapporto inter partes e precisamente alla conclusione
dell’acquisizione
456. E tutto ciò porta a qualificare il closing memorandum
come un contratto di accertamento, per ragioni analoghe a quelle che hanno
condotto a ritenere tali anche gli atti di ricognizione dello stato di
avanzamento delle trattative
457 458. Il closing memorandum ha poi l’effetto
455 Un closing memorandum in inglese prevede per solito formule quali “the parties acknowledge that after the acquisition agreement the following actions were taken”; “this closing memorandum describes certain actions taken by the Parties or their respective Affiliates in furtherance of the provisions of the Master Agreement dated …” etc.. Per un esempio di closing memorandum v. REED,LAJOUX,The art of M&A. A merger acquisition buyout guide, cit., 629.
456 Una situazione di incertezza può in particolare ricorrere perché la conclusione dell’operazione di acquisizione richiede (i) l’adempimento dei numerosi contratti di attuazione dell’acquisition agreement e (ii) l’avveramento delle diverse condizioni cui il contratto è sottoposto. Sul fatto che la sottoposizione di un contratto ad una condizione sospensiva o risolutiva sia in grado di procurare incertezza in ordine al rapporto dei contraenti v. d’altro canto M. GIORGIANNI,voce Accertamento (negozio di), cit., 228; E. MINERVINI, Il problema dell’individuazione del «negozio di accertamento», cit., 584; e
CATAUDELLA, I contratti. Parte generale, cit., 119. Sul fatto che dalla stipulazione del
contratto di acquisizione e closing le imprese acquirente e target versino in una situazione di incertezza v. FRANKEL,Mergers and acquisitions basics. The key steps of acquisitions, divestitures and investment, cit., 266 ss., secondo cui “for each party, the period between
signing and closing holds a lot of uncertainty”: qui infatti “the gap between signing and closing will vary based on external factors that required the gap in the first place. The most common, and usually the longest, source of delay is the requirement for regulatory approval. For business that are heavily regulated, there are usually requirements that the sale of the business, and sometimes the purchase of a large new business, receive approval from the relevant regulator”.
457 Al riguardo v. d’altro canto ROPPO,Il contratto, cit., 622, secondo cui “stabilire se
una condizione si è avverata o è mancata significa formulare un giudizio di corrispondenza
fra gli accadimenti reali e la descrizione degli accadimenti fatta nella clausola” del
contratto, e di conseguenza un giudizio che acquista i caratteri dell’accertamento.
458 Le considerazioni sin qui svolte portano a non condividere la tesi di SPERANZIN,
Vendita della partecipazione di “controllo” e garanzie contrattuali, cit., 34 ss., secondo cui
questo atto corrisponde al momento della “ripetizione o rinnovazione negoziale solenne dell’accordo”. (i) Anzitutto occorre precisare che rinnovazione e ripetizione non indicano la medesima cosa. La rinnovazione di un negozio si ha infatti quando le parti manifestano “un intento negoziale identico nel contenuto a quello già esternato in precedenza” allo scopo di “eliminare ex tunc dalla realtà giuridica il primo negozio uguale nel contenuto a quello sostituito” (così GRANELLI,voce Riproduzione del negozio, cit., 1066 ss.). La riproduzione di un negozio ricorre invece quando dopo il perfezionamento di un determinato negozio le medesime parti pongono in essere con intento ripetitivo un nuovo atto di natura negoziale che ha contenuto identico a quello precedente, ma vuole eliminare “ex nunc la situazione effettuale conseguita al precedente negozio, per ricrearne contemporaneamente, in forza del secondo negozio una del tutto coincidente” (v. al riguardo GRANELLI,voce Riproduzione
del negozio, cit., 1052-1068; sul punto v. anche GENTILI, La replica della stipula: riproduzione, rinnovazione, rinegoziazione del contratto, in Contratto e impr., 2003, 676
ss.). (ii) In secondo luogo con un atto rinnovativo o riproduttivo le parti esprimono un intento negoziale identico nel contenuto a quello già esternato in precedenza: mentre con il closing memorandum impresa target e acquirente perseguono invece l’obiettivo di accertare l’avveramento delle condizioni e ad un tempo l’adempimento dei contratti di attuazione cui l’acquisition agreement rimanda; onde la volontà delle parti è diretta ad accertare una situazione incerta e non invece a rinnovare o ripetere l’intento negoziale già espresso con il contratto di acquisizione. Sul punto v. CORRADO,Il negozio di accertamento, cit., 210; IRTI,
La ripetizione del negozio giuridico, cit., 66 ss.; e GRANELLI, voce Riproduzione del
negozio, cit., 1069, cui si rimanda per ulteriori approfondimenti relativi alla differenza tra
di stabilire “una presunzione” relativa all’avvenuto compimento dei negozi
o avveramento delle condizioni elencati dal memorandum. La presunzione è
naturalmente relativa (o, per dirla all’inglese, rebuttable): e nel caso in cui
“l’accertamento risultasse non conforme al vero, perché la posizione
accertata in realtà non esiste o ha contenuti diversi”, il negozio di
accertamento contenuto nel closing memorandum sarebbe nullo “per
mancanza di causa”
459.
Di recente TINA, Il contratto di acquisizione di partecipazioni societarie, cit., 55, ha sostenuto che con i contratti di acquisizione le parti stipulano un contratto preliminare e al momento del closing un definitivo, ed ha ritenuto di classificare quest’ultimo atto come “una semplice riproduzione” del primo. Questa tesi non può convincere. (i) Anzitutto già si è detto che la stipulazione di un contratto preliminare di acquisizione è poco frequente nella prassi. (ii) Inoltre il contratto definitivo non può esser qualificato come una riproduzione negoziale del preliminare. Già si è detto infatti che con la riproduzione di un negozio le parti esprimono un intento negoziale identico nel contenuto a quello già esternato in precedenza con l’atto riprodotto. A questo punto è agevole osservare che con il contratto definitivo le parti stipulano naturalmente un “nuovo accordo” rispetto al preliminare “in conformità del loro impegno e al quale devono ormai riferirsi tutti gli effetti, obbligatori e reali” (così BIANCA, Il contratto, cit., 187). E tutto ciò esclude che il contratto definitivo possa essere considerato “una ripetizione del preliminare”, perché qui “le parti non rinnovano il consenso già manifestato bensì pongono in essere il rapporto contrattuale finale in adempimento del contratto preliminare” (così BIANCA, cit., pag. 293).
Il closing memorandum e in generale i negozi di accertamento si differenziano poi dagli atti ricognitivi. (i) Questi ultimi corrispondono anzitutto ad una dichiarazione di scienza su determinati rapporti giuridici e di conseguenza portano qui a riproporre alcune delle considerazioni già svolte al paragrafo 32 (sul riconoscimento del debito come dichiarazione di scienza v. per tutti V. SCALISI,voceNegozio astratto, in Enc. dir., XXVIII,
1978, 70 ss.). (ii) Inoltre il riconoscimento è “un’attività psicologica meno «ricca» dell’accertamento”, perché mentre il primo “si risolve in una constatazione di esistenza e, quindi, in fondo di un’iterazione della conoscenza”, il secondo “si dispiega come procedimento conoscitivo «… orientato verso la situazione spirituale di certezza»” e di conseguenza “presuppone una situazione obiettiva di’incertezza” (così SPADA,Cautio quae indiscrete loquitur: lineamenti funzionali e strutturali della promessa di pagamento, in Riv. dir. civ., 1978, I, 724, nota 134). (iii) Infine il riconoscimento non “«fissa» le posizioni
giuridiche preesistenti”, a differenza invece del negozio di accertamento (così v. GRANELLI, voceConfessione e ricognizione nel diritto civile, in Dig. disc. priv., III, 1988, 434). Sul
punto v. inoltre BOZZI,Accertamento negoziale e astrazione materiale, cit., 73 ss., cui si
rimanda per l’analisi delle differenze tra confessione e negozio di accertamento.
459 Così ROPPO,Il contratto, cit., 525. La dottrina non è concorde sulla natura del
contratto di accertamento. Un autore ha rilevato che “può sembrare un’ironia della sorte per un negozio destinato a rimuovere l’incertezza. Eppure nessun altro istituto appare fonte di incertezza come il negozio di accertamento” (così PUCCINI, Contributo allo studio dell’accertamento privato, Giuffrè, Milano, 1958, 125). (i) Una prima opinione ha infatti
ritenuto che il contratto di accertamento abbia natura dichiarativa: così v. in particolare M. GIORGIANNI,Il negozio di accertamento, cit., 52 ss., secondo cui la funzione dichiarativa è
ottenuta tramite un negozio e dunque uno strumento che necessariamente ha natura costitutiva. (ii) Una seconda opinione ha invece attribuito al contratto di accertamento efficacia costitutiva: perché per poter rendere certo un determinato rapporto preesistente le parti “vogliono in sostanza modificare i rapporti originari secondo un apprezzamento che essi sono riusciti a concordare” (così CORRADO,Il negozio di accertamento, cit., 94 ss.; E.
MINERVINI,Il problema dell’individuazione del «negozio di accertamento», cit. 603 ss.).
(iii) Una terza opinione ancora ha riconosciuto al negozio di accertamento effetti (non dichiarativi o costitutivi, ma) esclusivamente preclusivi: ed in questo senso v. in particolare A. FALZEA,voce Accertamento a) teoria generale, cit., 209 ss.; nonché mutatis mutandis GRANELLI,voce Riproduzione del negozio, cit., 1069, secondo cui l’efficacia del negozio di accertamento è quella di rendere definitive ed immutabili situazioni giuridiche incerte “precludendo «ogni indagine in ordine all’effettiva esistenza, consistenza e alla natura del rapporto che le parti hanno fatto oggetto di accertamento»”; BOZZI,Accertamento negoziale e astrazione materiale, cit., 127, secondo cui il negozio di accertamento “ha un suo fine: la
fissazione del contenuto del precedente negozio […] ed un suo effetto: quello preclusivo”. Per parte mia muoverei dalla considerazione che la causa del contratto di accertamento è “la semplificazione probatoria di una posizione soggettiva preesistente, e non una causa che implichi spostamenti patrimoniali sostanziali”, sì che “per smantellare la forza di titolo del contratto di accertamento, spetta” al convenuto “dimostrarne la difformità dalla situazione reale” (così ROPPO, Il contratto, cit., 525). E queste considerazioni inducono