investimento e dunque ad accordi diversi da quelli qui considerati
557. Le
opinioni proposte da questa dottrina esprimono tuttavia una logica che può
essere applicata anche in relazione ai contratti qui studiati. E tanto
suggerisce di esaminarle come se fossero state proposte in relazione a questi
ultimi. (i) Una prima opinione potrebbe in particolare ritenere che la regola
sul conflitto di interessi sia una norma imperativa la cui violazione rende
nullo il contratto di acquisizione ex art. 1418 co. 1 c.c.
558. Questa opinione
556 In questo studio si è preferito analizzare il caso del financial advisor in conflitto di interessi. Casi analoghi potrebbero tuttavia essere immaginati anche nei riguardi del legal advisor. Allo stato non mi risulta tuttavia che vi sia casistica di questo tipo in Italia concernente l’ipotesi di conflitto di interessi dell’avvocato durante la consulenza per un’operazione di acquisizione. Situazioni di questo genere si sono tuttavia registrate in altri ordinamenti: e così ad esempio negli Stati Uniti v. il caso Schlesinger v. Mitchell W Herzog
and THE Home Insurance Company, 672 So.2d 701, in cui la Court of Appeal della
Louisiana ha ritenuto in conflitto di interessi l’avvocato Mitchell Herzog dello studio Shusan, Meyer and McPherson per avere consigliato alla Westminster Corp. di acquistare la Sizeler Corp., senza tuttavia rendere noto alla prima di aver svolto più volte la funzione di legale rappresentante della seconda. In questo caso la Court of Appeal della Louisiana ha riconosciuto la “mail practice” dell’avvocato, condannandolo ad un risarcimento dei danni pari a 5,5 milioni di dollari.
557 La letteratura al riguardo è sterminata: v. in particolare SARTORI,Conflitto di interessi tra intermediari e clienti nello svolgimento dei servizi di investimento e accessori: un problema risolto?, in Riv. dir. civ., 2001, II, 208; DELLACASA,Collocamento di prodotti finanziari e regole di informazione: la scelta del rimedio applicabile, in Danno e resp.,
2005, 1241 ss.; ROPPO,La tutela del risparmiatore fra nullità e risoluzione (a proposito di Cirio bond &tango bond), ivi, 624 ss.; COTTINO,Una giurisprudenza in bilico: i casi Cirio, Parmalat, bonds argentini, in Giur. it., 2006, 537 ss.; ENRIQUES, L’intermediario in conflitto di interessi nella nuova disciplina comunitaria dei servizi di investimento, in Mercato finanziario e tutela del risparmio, a cura di GALGANO,VISINTINI,in Trattato di
diritto commerciale e diritto pubblico dell’economia, diretto da GALGANO,Cedam, Padova, 2006, 191 ss.; IORIO, Struttura e funzioni delle clausole di garanzia nella vendita di partecipazioni sociali, cit., 105 ss.; MIRIELLO, La tutela dell’investitore tra scandali finanziari e pretese di nullità virtuali dei contratti di intermediazione finanziaria, in Mercato finanziario e tutela del risparmio, a cura di GALGANO,VISINTINI,in Trattato di
diritto commerciale e diritto pubblico dell’economia, diretto da GALGANO,Cedam, Padova, 2006, 149 ss.; ROPPO,G.AFFERNI,Dai contratti finanziari al contratto in genere: punti fermi della Cassazione su nullità virtuale e responsabilità precontrattuale, in Danno e resp., 2006, 29 ss.; ROPPO, La tutela del risparmiatore fra nullità, risoluzione e risarcimento, in Mercato finanziario e tutela del risparmio, a cura di GALGANO,VISINTINI, in Trattato di diritto commerciale e diritto pubblico dell’economia, diretto da GALGANO, Cedam, Padova, 2006, 133 ss.; VISINTINI, La responsabilità della banca nel quadro dei servizi ai clienti, ivi, 107 ss.; GRANELLI,STELLA,(a cura di), Il conflitto di interessi nei
rapporti di gestione e rappresentanza, Giuffrè, Milano, 2007, passim (e ivi in particolare i
contributi, oltre a quelli già citati in questo lavoro di Luminoso e Nuzzo, anche di STELLA,
Il conflitto di interessi nei rapporti di gestione e di rappresentanza: principi generali del codice civile e disciplina speciale dei servizi di investimento, a pagg. 3 ss.; e G. GABRIELLI,
Il conflitto di interessi autorizzato, a pagg. 59 ss.).
558 In giurisprudenza questa tesi è stata espressa ad esempio da Trib. Torino, 7 novembre 2005, in Giur. it., 2006, 526 ss.; e da Trib. Firenze, 30 maggio 2004, in Giur. it., 2005, 754. In dottrina v. invece tra i molti SARTORI,Conflitto di interessi tra intermediari e clienti nello svolgimento dei servizi di investimento e accessori: un problema risolto?, cit.,
210 ss.; e MAFFEIS,Conflitto di interessi nel contratto e rimedi, Giuffrè, Milano, 2002, 490,
ma solo con riferimento all’ipotesi in cui la “situazione” di conflitto di interessi non sia stata resa nota al cliente o autorizzata (e sul punto v. la nota 563).
non potrebbe tuttavia convincere: perché la nullità per violazione dell’art. 21
tuf può investire (se del caso) direttamente soltanto gli accordi relativi ai
servizi; la medesima nullità non si estende direttamente al contratto di
acquisizione concluso avvalendosi di questi servizi accessori; potrebbe
dilatarsi al contratto di acquisizione soltanto ove esso sia qualificabile come
tecnicamente collegato al contratto di financial advisoring
559; mentre già si è
detto che questo accordo di consulenza e quello di acquisizione non sono
tecnicamente collegati
560 561. (ii) Una seconda opinione potrebbe qualificare
il contratto di acquisizione come annullabile in base alla regola dell’art.
1394 c.c., secondo cui “il contratto concluso dal rappresentante in conflitto
di interessi col rappresentato può essere annullato su domanda del
rappresentato, se il conflitto era conosciuto o riconoscibile dal terzo”
562.
Questa opinione potrebbe tuttavia convincere soltanto quando l’advisor
abbia poteri di rappresentanza e stipuli il contratto di acquisizione in nome e
per conto dell’impresa acquirente: ma già si è detto che normalmente
559 La tesi del collegamento negoziale tra il contratto di investimento e quello relativo all’acquisto di titoli sembra invece essere sostenuta in giurisprudenza (seppur in maniera criptica) da Trib. Genova 18 aprile 2005, in Danno e resp., 2005, 604. In dottrina sostengono il collegamento negoziale tra contratto di investimento e acquisto titoli DELLACASA, Collocamento di prodotti finanziari e regole di informazione la scelta del rimedio applicabile, cit., 1244; e IORIO,Struttura e funzioni delle clausole di garanzia nella vendita di partecipazioni sociali, cit., 125, secondo cui tra il contratto di gestione e quelli
conclusi a “valle” si configura “un collegamento necessario, ancorchè unilaterale”.
560 Sul punto v. il paragrafo 39.
561 D’altro canto anche la tesi della nullità del contratto di investimento per contrarietà a norme imperative ex art. 1418 co. 1 c.c. non pare condivisibile: perché elimina la distinzione tra regole di validità e di comportamento. A questo proposito Cass., 29 settembre 2005, n. 19024, cit., 27, ha giustamente osservato che “la ’contrarietà’ a norme imperative, considerata dall’art. 1418, primo comma, c.c. quale ’causa di nullità’ del contratto, postula, […] che essa attenga ad elementi ‘intrinseci’ della fattispecie negoziale, che riguardino, cioè la struttura o il contenuto del contratto (art. 1418, secondo comma, c.c.)” mentre “i comportamenti tenuti dalle parti nel corso delle trattative o durante l’esecuzione del contratto rimangono estranei alla fattispecie negoziale e s’intende, allora, che la loro eventuale illegittimità, quale che sia la natura delle norme violate, non può dar luogo alla nullità del contratto”. Con ciò la Cassazione riconferma la distinzione tra regole di validità e di comportamento: le prime “hanno” infatti “per fine di garantire la certezza sull’esistenza di fatti giuridici, e solo mediatamente, poiché anche la certezza serve a tutelare la buona fede, la giustizia; le regole di comportamento tendono invece direttamente alla giustizia sostanziale, cioè a distribuire i vantaggi e gli svantaggi prodottisi in occasione del contratto, secondo l’onestà di ogni parte” (così PIETROBON,L’errore nella dottrina del negozio giuridico, Cedam, Padova, 1963, 118-119). Sul punto v. inoltre le osservazioni di
M. NUZZO,Il conflitto di interessi nei contratti di investimento e gestione patrimoniale, cit.,
106 ss.. La distinzione tra regole di validità e di comportamento è sempre più oggetto di studi da parte della dottrina: v. ex multis in particolare D’AMICO,«Regole di validità» e principio di correttezza nella formazione del contratto, cit., passim; ALBANESE,Violazione di norme imperative e nullità del contratto, cit., passim; VETTORI, Le asimmetrie informative tra regole di validità e regole di responsabilità, cit., 241 ss.; MERUZZI,La trattativa maliziosa, cit., 232; ROPPO, Contratto di diritto comune, contratto del consumatore, contratto con asimmetria del potere contrattuale: genesi e sviluppi di un nuovo paradigma, in Il contratto del duemila, di ID.,Giappichelli, Torino, 2005, 46 ss.;e MERUZZI,La responsabilità precontrattuale tra regole di validità e regole di correttezza,
cit., 944 ss..
562 L’annullabilità del contratto di acquisto titoli ex artt. 1394 e 1395 c.c. in giurisprudenza è ammessa implicitamente da Cass., 29 settembre 2005, n. 19024, cit., 29; ed in dottrina in particolare da ANNUNZIATA,Regole di comportamento degli intermediari e riforme dei mercati mobiliari, cit., 327 ss.; e SANTORO, Gli obblighi di comportamento degli intermediari mobiliari, in Riv. soc., 1994, 798 ss..
l’advisor non è abilitato a rappresentare l’impresa acquirente
563. (iii) Una
terza opinione potrebbe ritenere che il contratto di acquisizione sia
annullabile ai sensi dell’art. 1439 co. 2 c.c.
564. E questa opinione appare
condivisibile quantomeno nell’ipotesi qui considerata, ove in concreto
l’inadempimento dell’advisor ha un’importanza tale da consentire la
risoluzione del contratto di consulenza ex art. 1455 c.c., ed è qualificabile ad
un tempo anche come dolo determinante, ed è cioè “tale che senza di esso
l’altra parte non avrebbe contrattato” (così l’art. 1439 c.c.) e concluso
l’accordo di acquisizione: perché in questo caso la consulenza dell’advisor
in conflitto di interessi può non permettere all’acquirente di valutare
correttamente l’impresa target, alterare così il suo assetto volitivo sulla
convenienza dell’affare, ed indurlo a concludere un contratto di acquisizione
che altrimenti non avrebbe stipulato. (iv) L’ipotesi qui considerata non può
essere ricondotta a quella del dolo del contraente disciplinata dall’art. 1439
co. 1 c.c.. Nel caso in esame il dolo proviene infatti dall’advisor
dell’impresa acquirente ed incide sulla volontà di quest’ultima.
Reciprocamente non è imputabile ai suoi contraenti/controparti, e cioè ai
soci cedenti ed all’impresa target, come non lo è nemmeno agli advisor di
questi ultimi
565. D’altro canto l’ipotesi qui considerata non può essere
563 E d’altro canto gli artt. 1394 e 1395 c.c. potrebbero comunque applicarsi al contratto di acquisto titoli preceduto da un contratto di investimento in via non diretta ma semmai soltanto analogica: come giustamente hanno osservato ROPPO, G.AFFERNI, Dai contratti finanziari al contratto in genere: punti fermi della Cassazione su nullità virtuale e responsabilità precontrattuale, cit., 30. Sull’applicazione degli artt. 1394-1395 c.c. ai
contratti relativi ai servizi di investimento v. MAFFEIS,Conflitto di interessi nel contratto e rimedi, cit., 479 ss., che distingue i rimedi a seconda di 4 “situazioni” principali di conflitto
di interessi dell’intermediario nella prestazione di un servizio di investimento: e precisamente “a) una situazione di conflitto di interessi che il soggetto avrebbe potuto evitare (ad esempio eliminando la clausola relativa alle commissioni di movimentazione); b) una situazione di conflitto di interessi della quale il cliente non era stato informato; c)” una situazione di conflitto che ricorre “quando il cliente era stato informato […] ma non aveva dato l’autorizzazione; d)” una situazione di conflitto di interessi che ricorre “quando il cliente era stato informato […] aveva dato l’autorizzazione, ma l’operazione è contraria all’interesse del cliente in ragione dell’incidenza dell’interesse in conflitto” (così pag. 489). Nel caso d) il rimedio “è quello proprio del caso in cui viene violato l’interesse del
dominus, e cioè, […] l’annullamento del contratto ai sensi degli artt. 1394, 1395 cod. civ., e
comunque il risarcimento del danno, e ciò anche se il contratto è stato concluso a seguito di informazione ed espresso consenso del cliente […] indipendentemente che l’incidenza dell’interesse in conflitto fosse o non fosse prevedibile dal cliente” (così pag. 491-492). Nel caso a) invece “il cliente non dispone di alcun rimedio” dato che “si tratta di un aspetto organizzativo governato dalle prescrizioni normative o dagli interventi della Consob, che non incidono sui reciproci diritti ed obblighi delle parti” (così pag. 489). Infine nei casi b) e c) “l’ordinamento reagisce […] con il rimedio, che sul piano contrattuale, è quello posto a presidio dell’ordine pubblico economico secondo le regole generali del sistema civilistico, e cioè con il rimedio della nullità” non relativa, “perché non si tratta della violazione di norme poste a tutela dell’interesse privato del cliente investitore”, ma “assoluta, perché dipendente dalla violazione di norme poste a tutela dell’esigenza di ordine pubblico alla
trasparenza dei servizi finanziari” (così pag. 490).
564 La tesi dell’annullabilità del contratto di acquisto titoli ex art. 1439 co. 2 c.c. per violazione delle regole di comportamento previste dall’art. 21 tuf è in particolare sostenuta da Trib. Pinerolo, 14 ottobre 2005, in Giur. it., 2006, 525 ss.. In dottrina la tesi dell’annullabilità del contratto di acquisto titoli per dolo sembra sostenuta ad esempio da VISINTINI, La responsabilità della banca nel quadro dei servizi ai clienti, cit., 107;
LUMINOSO, Il conflitto di interessi nel rapporto di gestione, cit., 55; e M. NUZZO, Il conflitto di interessi nei contratti di investimento e gestione patrimoniale, cit., 107-108.
565 L’ipotesi qui considerata ricorre in particolare quando una merchant bank detiene una partecipazione indiretta nella società bersaglio, agisce in conflitto di interessi tutelando