I contratti di legal advisoring qui considerati non hanno dunque il
requisito della personalità della prestazione previsto dall’art. 2232 c.c.. (i)
La conclusione ora detta è anzitutto confermata dalle regole del d.lgs
96/2001 relative alla “società tra avvocati”, secondo cui il contratto di
consulenza legale qui considerato ha come parte esclusivamente la società e
non i singoli professionisti che ne sono soci
279. E questa precisazione è resa
in particolare dall’art. 24 co. 1, secondo cui “l’incarico professionale” è
“conferito alla società tra avvocati”
280; dall’art. 24 co. 2 e 3, secondo cui gli
oneri di informazione del cliente in merito a quali professionisti eseguiranno
il suo incarico stanno a carico della società e non dei singoli
278 Così IBBA, La società fra avvocati profili generali, cit., 361, che a sua volta
riporta le parole di SPADA,Società tra professionisti, cit., 1368.
279 Sulla disciplina dettata dalla società tra avvocati v. in particolare ex multis BUONOCORE,CAPO,FEZZA,SERRA,CODAZZI,Alcuni brevi commenti al Decreto Legislativo 2 febbraio 2001, n. 96 in tema di società tra avvocati, cit., 279 ss.; CAGNASSO, La disciplina residuale del modello «società tra avvocati», in Società, 2001, 1180 ss.; DANOVI, BASTIANON, COLAVITTI, La libertà di stabilimento e la società tra avvocati. D. lgs. 2 febbraio 2001, n. 96, Ipsoa, Milano, 2001, 3 ss.; DI CARO,Il modello della STP: tappa o punto di arrivo della società tra professionisti?, in Società, 2001, 1161 ss.; MONTALENTI,
La società tra avvocati, cit., 1169 ss.; STELLA RICHTER, Società tra avvocati: prime riflessioni su costituzione, modificazione e nullità, in Foro it., 2001, V, 332 ss.; E. MINERVINI,La società tra avvocati (s.t.p) nel d. legis. 2 febbraio 2001, n. 96, cit., 1029 ss.;
IBBA,La società fra avvocati: profili generali, cit., 355 ss.; E. MINERVINI Conferimento,
esecuzione ed inadempimento dell’incarico professionale nella nuova disciplina della società tra avvocati, cit., 617 ss.; MONTAGNANI,Il «tipo» della società di professionisti denominato società tra avvocati, cit., 974 ss.; AA.V.V.,La società tra avvocati, a cura di
DE ANGELIS, Giuffrè, Milano, 2003, 1 ss.;LEOZAPPA,Società e professioni intellettuali. Le società professionali tra codice civile e leggi complementari, cit., 42 ss.; MANSANI,La società tra avvocati, in Analisi giur. economia, 2005, 115 ss.; e GALGANO,Le società in genere. Le società di persone, cit., 31 ss..
280 L’art. 24 specifica poi che la prestazione deve essere eseguita “solo da uno o più soci in possesso dei requisiti per l’esercizio dell’attività professionale”. (i) Già si è detto che il contratto d’opera intellettuale presuppone che il professionista sia non solo esecutore dell’opera ma anche titolare del rapporto contrattuale. (ii) Il modello dell’art. 24, che scinde titolarità del rapporto contrattuale ed esecuzione dell’opera, era già previsto dal legislatore per altre società tra professionisti: e così ad esempio per le società ex lege 11 febbraio 1994 n. 109, relativa alla “legge quadro in materia di lavori pubblici”: secondo cui in caso di affidamento a queste ultime dell’attività di “progettazione, direzione dei lavori e accessorie” (così il titolo dell’art. 17) l’esecuzione dell’incarico “deve essere espletato da professionisti iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, personalmente responsabili e nominativamente indicati già in sede di presentazione dell'offerta, con la specificazione delle rispettive qualificazioni professionali”; e così ancora per le società di revisione disciplinate dal tuf, secondo cui una volta affidato l’incarico a queste ultime, “le relazioni relative al giudizio sul bilancio di esercizio e sul bilancio consolidato” devono comunque essere “sottoscritte dal responsabile della revisione contabile, che deve essere socio o amministratore della società di revisione e iscritto nel registro dei revisori contabili istituito presso il Ministero di grazia e giustizia” (così l’art. 156 tuf). (iii) La dottrina non ha tuttavia ritenuto che lo schema ora detto delle società di professionisti ex lege 1994/109 e delle società di revisione previste dal tuf sia compatibile con l’art. 2232 c.c.: sul punto v. in particolare LEOZAPPA,Società e professioni intellettuali. Le società professionali tra codice civile e leggi speciali, cit., 59, 94 ss. e 246 ss.. Sulle
società ora dette e sul loro inquadramento all’interno del genus delle società fra professionisti v. inoltre PAVONE LA ROSA,Società tra professionisti e artisti, cit., 97 ss.;
BUSSOLETTI,voce Società di revisione, in Enc. dir., XLII, 1990, 1089; e G.F CAMPOBASSO,
professionisti
281; dall’art. 25 co. 1, secondo cui “i compensi derivanti
dall’attività professionale dei soci costituiscono crediti della società”; e
dall’art. 26 co. 1, secondo cui “per l’attività professionale svolta in
esecuzione dell’incarico […] la società risponde con il suo patrimonio”. (ii)
Le conclusioni ora riproposte non sono d’altro canto contraddette dalla
regola dell’art. 26 co. 1 del d.lgs 96/2001, secondo cui “il socio o i soci
incaricati” dell’esecuzione del contratto “sono personalmente e
illimitatamente responsabili per l’attività professionale svolta
nell’esecuzione dell’incarico”
282. Nel contratto d’opera intellettuale il
professionista “che è parte dell’accordo ed esegue l’incarico” resta infatti
sempre l’unico soggetto che risponde ex contractu del proprio
inadempimento
283, mentre delle obbligazioni che derivano dal contratto
stipulato con una società tra professionisti rispondono (in solido)
quantomeno due ed alle volte tre gruppi di soggetti: e precisamente la
società (ex art. 26 co. 1 frase 2); il socio che ha concretamente eseguito
l’incarico (argomento ex art. 26 co. 1 frase 1); e illimitatatamente e
solidalmente anche tutti gli altri soci, “in difetto della comunicazione
prevista dall’art. 24 co. 3” ad opera della società volta a specificare al cliente
quali professionisti eseguiranno l’attività richiesta (ex art. 26 co.2)
284. In
questo modo il contratto concluso con la s.t.p. diverge completamente dallo
schema del contratto d’opera intellettuale e deve essere inquadrato nei
contratti di impresa, e più precisamente in quelli propri delle società (non di
capitali, ma) di persone
285 286. (iii) Le conclusioni qui proposte non sono
281 Al riguardo v. MONTAGNANI,Il «tipo» della società di professionisti denominato società tra avvocati, cit., 986, secondo cui la “scelta della persona responsabile (o più responsabile) del corretto svolgimento dell’incarico non personalizza la prestazione nel
senso che siamo abituati a concepire e che […] connota, attraverso la disposizione dell’art. 2232, il contratto di cui all’art. 2230 c.c.. La prestazione è, infatti, dovuta dalla società, come alla società il cliente è tenuto a corrispondere il compenso. Si ha una sostituzione nell’esecuzione dell’opera che non è più, come nell’art. 2232 c.c., «eccezionale», ma resa necessaria dalla natura del debitore, che, non avendo mente né corpo, non potrebbe per tesi adempiere «personalmente», e cui dunque non tanto si consente di sostituire altri a sé nell’esecuzione della prestazione, pur della stessa restando responsabile, ma si impone di avvalersi, per tale sostituzione, di uno o più soci- escludendo che l’esecuzione sia assegnata a terzi - e di soci in possesso dei requisiti per l’esercizio dell’attività professionale
richiesta- escludendo la legittimità di un’esecuzione affidata a soggetti non qualificati”.
282 Per una razionalizzazione delle regole dettate in materia di responsabilità dal d.lgs 96/2001 v. SPADA,Schegge di riforma del diritto della società di persone, cit., 357 ss.. V.
inoltre sull’argomento DE ANGELIS,La società tra avvocati: uno sguardo d’insieme, cit., 67
ss.; e VISCUSI, La società tra avvocati il regime della responsabilità patrimoniale, professionale e disciplinare, in La società tra avvocati, a cura di DE ANGELIS,Giuffrè, Milano, 2003, 207 ss..
283 V.al riguardo ex multis F. SANTORO PASSARELLI,voce Professioni intellettuali, cit., 26; e LEGA, Le libere professioni intellettuali nelle leggi e nella giurisprudenza, cit., 557.
284 Così v. LEOZAPPA,Società e professioni intellettuali. Le società professionali tra codice civile e leggi speciali, cit., 63, secondo cui nel contratto d’opera intellettuale
l’esecuzione della prestazione “compete al soggetto che risulta affidatario dell’incarico, per cui l’eventuale adempimento da parte di terzi viene a configurarsi come mera sostituzione: essa è affatto occasionale, rimane interna al momento funzionale e non assume giuridica rilevanza nei confronti della clientela. Diversamente nella società tra avvocati il ricorso al socio professionista per l’adempimento dell’incarico professionale è tassativamente previsto”.
285 Ai fini di questo studio non interessa poi verificare sino in fondo in che misura la disciplina dell’organizzazione della s.t.p. e dei suoi contratti sia riconducibile per intero al modello evocato dall’art. 16 co. 2 del d.lgs 96/2001, secondo cui “la società tra avvocati è
infine contrastate nemmeno dall’art. 2 co. 1 lett. c) della legge Bersani bis
del 2006, che “abroga [...] il divieto di fornire all’utenza servizi
professionali di tipo interdisciplinare da parte di società di persone o
associazioni di professionisti, fermo restando che [...] la specifica
prestazione deve essere resa da uno o più soci professionisti previamente
indicati, sotto la propria personale responsabilità”. Già si è detto infatti che
l’esecuzione personale di un incarico affidato ad una società non è
sufficiente ad integrare la personalità della prestazione necessaria ex art.
2232 c.c.. Ed occorre ora soggiungere che in parte qua riguarda
l’esecuzione personale dell’incarico alla società di professionisti la legge
Bersani bis non sembra innovare rispetto alla disciplina previgente, ma si
limita invece a tenerla “ferma” così come essa era
287.
regolata dalle norme del presente titolo e, ove non diversamente disposto, dalle norme che regolano la società in nome collettivo”; o piuttosto riediti in tutto o in parte la disciplina della responsabilità per le obbligazioni delle società semplici, secondo cui “i creditori della società possono far valere i loro diritti sul patrimonio sociale. Per le obbligazioni sociali rispondono inoltre personalmente e solidalmente i soci che hanno agito in nome e per conto della società e, salvo patto contrario, gli altri soci” (così l’art. 2267 co. 1 c.c.).
286 Alcuni autori hanno invece ritenuto che la disciplina introdotta dal d.lgs 96/2001 integra quella prevista dagli artt. 2229 c.c. in quanto ad esempio adatta il requisito della personalità della prestazione ex art. 2232 c.c. allo schema societario. Così ad esempio E. MINERVINI,Conferimento, esecuzione ed inadempimento dell’incarico professionale, cit.,
619, secondo cui con il d.lgs 2001 “si avvia, lentamente, il processo di superamento della «vecchia concezione della personalità della prestazione»”; e MONTALENTI,Le società tra avvocati, cit., 1178, secondo cui le regole del d.lgs 2001 devono essere viste come
“specificazione e adattamento alla fattispecie societaria del principio della personalità della prestazione di cui all’art. 2232 c.c.”. Questa tesi non può convincere. (i) Anzitutto l’opinione qui considerata procede da una concezione che ritiene inderogabile per il professionista protetto lo schema del contratto d’opera intellettuale: e così come vedremo alla nota 298 si presta a svariate critiche quantomeno nei riguardi di attività non riservate quale è la consulenza legale. (ii) Essa procede inoltre dalla lettura proposta da Schlesinger, secondo cui il contratto d’opera intellettuale richiede solo l’esecuzione personale della prestazione d’opera intellettuale e non già la titolarità del rapporto contrattuale: e così va incontro a tutte le obiezioni già dette precedentemente, e che trovano conferma puntuale nella disciplina dettata per la società tra avvocati. (iii) Infine l’opinione qui criticata non tiene conto delle differenze che sussistono tra la disciplina del contratto d’opera intellettuale e quella del d.lgs 2001. Così ad esempio in materia di compensi il contratto d’opera intellettuale è estremamente protettivo nei confronti del professionista: mentre l’art. 25 del d.lgs si muove in una direzione opposta, perché anzitutto stabilisce all’art. 25 co. 1 che i compensi derivanti dall’attività professionale spettano (non al professionista, ma) alla società, ed inoltre prevede all’art. 25 co. 2 che salvo diversa pattuizione scritta “se la prestazione è svolta da più soci, si applica il compenso spettante ad un solo professionista”. Così ancora in materia di responsabilità già si è detto alla nota 212 che l’art. 2236 c.c. garantisce un regime privilegiato al professionista, stabilendo una limitazione della responsabilità “se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà”: mentre l’art. 26 del d.lgs 96/2001 prevede addirittura che in mancanza della comunicazione ex art. 24 co. 3 “per le obbligazioni derivanti dall’attività professionale svolta da uno o più soci, oltre alla società, sono responsabili illimitatamente e solidalmente tutti i soci”, e così introduce una sanzione punitiva che è estranea alla logica da cui muove lo schema del contratto d’opera intellettuale (v. al riguardo SCHIANO DI PEPE, Prime riflessioni sul recente modello di regolamentazione della società tra avvocati, in Riv. dir. impresa, 2001, 298).
287 Sul punto v. d’altro canto MARASÀ,Le società, cit., 221, secondo cui nell’ipotesi
della società multiprofessionale “lo svolgimento di una prestazione professionale complessa potrebbe rendere ancora più difficile nei singoli casi concreti la distinzione tra società multiprofessionale e società che produce servizi imprenditoriali la cui realizzazione richiede anche l’utilizzazione di servizi professionali”.