sostanzialmente equivalenti. Le norme relative alla forma sono ad oggi
teoricamente più rigorose nel tub che nel tuf: anche se nella pratica è
difficile immaginare e sembra invece puramente teorica l’ipotesi di un
contratto di financial advisoring che non rispetti la forma scritta imposta dal
tub. Le regole relative alla modificazione unilaterale delle condizioni
economiche del contratto sono sostanzialmente equivalenti nel tub e nel tuf:
perché in assenza di una delibera del CICR ex art. 118 co. 1 tub, che ad oggi
non vi è stata, le banche non potrebbero modificare unilateralmente le
condizioni del contratto di financial advisoring
194; ed anche in presenza di
una delibera CICR l’ipotesi di un contratto di consulenza economica che
consenta all’advisor la modificazione unilaterale ora detta sarebbe
puramente teorica
195. Le regole previste dal tuf e relative alla correttezza ed
alle obbligazioni di comportamento precontrattuale e nell’adempimento del
contratto sono certamente molto più rigorose di quelle del tub
196. (ii) Ora
193 Sul fatto che un’interpretazione volta ad applicare alle banche il tub e alle altre imprese di investimento il tuf dia luogo ad una ingiustificata disparità di trattamento v. ROVITO (e PICARDI), Commento art. 23, cit., 205. In senso analogo si esprimeva prima dell’emanazione del tuf anche R. LENER,Forma contrattuale e tutela del contraente “non qualificato” nel mercato finanziario, cit., 238 ss.
194 La delibera CICR 4 marzo 2003 relativa alla “disciplina della trasparenza delle condizioni contrattuali delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari” ha infatti riguardato “operazioni e servizi” diversi dal financial advisoring e relativi ai “depositi”, alle “obbligazioni”, ai “certificati di deposito e buoni fruttiferi”, ad “altri titoli di debito”, ai “mutui”, alle “aperture di credito”, alle “anticipazioni bancarie”, ai “crediti di firma”, agli “sconti di portafoglio”, al “leasing finanziario”, al “factoring”, ad “altri finanziamenti”, alle “garanzie ricevute”, ai “conti correnti di corrispondenza”, agli “incassi e pagamenti”, alla “emissione e gestione di mezzi di pagamento”, alla “emissione di moneta elettronica”, al “versamento e prelievo di contante presso sportelli automatici”, all’“acquisto e vendita di valuta estera”, alla “intermediazione in cambi”, alla “custodia e amministrazione di strumenti finanziari”, ed infine alla “locazione di cassette di sicurezza” (così l’allegato). Su questa delibera v. in particolare G. CARRIERO,Trasparenza delle condizioni contrattuali, in Dir. banc., 2003, II, 3 ss.; ALPA,La trasparenza dei contratti bancari, Cacucci, Bari, 2003,
201 ss.; e COSTI,L’ordinamento bancario, cit., 674.
195 Sulle regole relative alla modificazione unilaterale delle condizioni economiche del contratto previste agli artt. 117 co. 5 e 118 tub v. BUSSOLETTI,La normativa sulla trasparenza: il ius variandi, in Dir. banc., 1994, I, 465 ss.; PIETRUNTI,«Ius variandi»e
«trasparenza» nella prassi bancaria dopo il riconoscimento legislativo, in Contratto e impr., 1996, 189 ss.; PORZIO,I contratti di durata nel testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, in Banca borsa, 1998, I, 294 ss.; GAGGERO, La modificazione unilaterale dei contratti bancari, Cedam, Padova, 1999, passim; SILVETTI, I contratti bancari parte generale, cit., 434 ss.; F. GIORGIANNI,TARDIVO,Diritto bancario. Banche, contratti e titoli bancari, cit., 468 ss.; e COSTI,L’ordinamento bancario, cit., 679 ss..
196 V. al riguardo COSTI, Il mercato mobiliare, cit., 127, secondo cui le norme
previste dagli artt. 21 ss. tuf consentono “un grado di trasparenza, sia nel momento che precede la stipulazione del contratto sia in circostanza del relativo rapporto, tale da rendere superflue le forme di pubblicità, più rudimentali, previste per i contratti bancari”. Sulle regole di correttezza previste dal tub v. ex multis G. DE NOVA,Informazione e contratto: il regolamento contrattuale, in Riv. trim dir. e proc. civ., 1993, 713 ss.; R. LENER,
Trasparenza delle condizioni contrattuali, in Società, 1994, 1694 ss.; ALPA,La trasparenza dei contratti bancari, cit., passim; MAJELLO,Commento art. 116-119, in Commento al d.lgs 1 settembre 1993, n. 385, a cura di BELLI,CONTENTO,PATRONI GRIFFI,PORZIO,SANTORO, Zanichelli, Bologna, 2003,1920ss.;eCOSTI,L’ordinamento bancario, cit., 675.
l’evoluzione del diritto moderno sembra nel senso di aumentare il livello di
protezione del cliente dell’impresa di investimento
197. La tesi qui proposta,
secondo cui i contratti di advisoring conclusi dalle banche sono soggetti al
tuf, corrisponde dunque alla linea di evoluzione ora ricordata del diritto. E
d’altro canto l’applicazione anche alle banche del tuf, e perciò di una
disciplina più rigorosa del tub, è particolarmente suggerita dall’esperienza
relativa ai conflitti di interesse sistematicamente propri delle banche, ed ai
dissesti economici che essi hanno provocato anche di recente
198.
C. La disciplina del tuf relativa ai contratti di financial advisoring
prevale su quella del tub precedentemente applicabile ai medesimi accordi.
(i) Il tuf è infatti successivo al tub. (ii) Il tuf è inoltre regola speciale rispetto
al tub, quantomeno per due ragioni. In primo luogo, da un punto di vista
formale, e se ci si colloca dall’angolo visuale costituito dalla disciplina
introdotta dal tub per l’intera attività bancaria, si vedrà subito che il tuf
riguarda soltanto una parte dell’attività ora detta, e precisamente quella
costituita dai servizi di investimento ed accessori, e non tocca invece il
cuore tradizionale dell’attività bancaria, che altrettanto tradizionalmente è
costituito dalla raccolta del risparmio e dall’esercizio del credito
199. In
secondo luogo occorrerà ricordare che entrambe le regole dei
comportamenti e dei contratti previste dal tub e rispettivamente dal tuf si
propongono (per quanto qui interessa) di tutelare il contraente dell’impresa
bancaria e di investimento; già si è detto che la disciplina del tuf è tuttavia
più rigorosa di quella del tub nel perseguimento di questo obiettivo; ed essa
appare dunque ancora una volta speciale rispetto a quella bancaria del tub.
In questo quadro il rapporto tra le due discipline del financial advisoring
offerte dal tub e rispettivamente dal tuf deve essere ricondotto a quello
classico tra regola generale e norma speciale. Ed esso è dunque regolato dal
criterio della successione delle leggi nel tempo. (iii) Il rapporto tra tub e tuf
sembra infine riconducibile non tanto al fenomeno dell’abrogazione, quanto
a quello della deroga parziale del tub da parte del tuf.
D. Il testo iniziale dell’art. 23 co. 4 tuf prevedeva che le
“disposizioni del titolo VI, capo I, del T.U. bancario non si applicano ai
servizi di investimento né al servizio accessorio previsto dall’art. 1, comma
6 lett. f)” tuf e relativo alla “consulenza in materia di investimenti in
strumenti finanziari”. Alcuni avevano ritenuto che questa regola
sottoponesse i contratti relativi ai servizi accessori (diversi dalla consulenza
in materia di investimenti) anche alle norme del tub
200. Il testo dell’art. 23
197 V. sul punto recentemente M. NUZZO, Il conflitto di interessi nei contratti di investimento e gestione patrimoniale, cit., 105.
198 Sul punto v. gli autori citati alla nota 557.
199 Che le attività finanziarie svolte dalle banche e disciplinate dal tuf non rientrino nella nozione tradizionale di attività bancaria è sottolineato a livello generale da PORZIO,Le imprese bancarie, cit., 188, che difatti le qualifica come “attività non bancarie”; e COSTI,
L’ordinamento bancario, cit., 201. Sul fatto che l’attività propria del financial advisoring e
in generale del merchant banking non rientra in quella tipicamente bancaria v. ex multis P. FERRO LUZZI,La “connessione” delle attività connesse delle banche, cit., 147; e MOLLE, DESIDERIO,Manuale di diritto bancario e dell’intermediazione finanziaria, cit., 285, che la
classifica infatti tra le attività parabancarie.
200 Così v. ad esempio ZITIELLO, La disciplina dei contratti nel testo unico dell’intermediazione finanziaria, in Contr., 1998, 177 ss.; MACCABRUNI, Evoluzione normativa dei doveri della banca nei contratti di gestione patrimoniale attraverso operazioni su strumenti finanziari, in Giur. comm., 2002, I, 257 ss.; ROVITO (e PICARDI),
co. 4 ha ora ricevuto una nuova formulazione con il d.lgs 17 settembre 2007
n. 164, secondo cui “le disposizioni del titolo VI, capo I, del T.U. bancario
non si applicano ai servizi e attività di investimento”. Ed ora come allora
occorre perciò chiedersi se l’art. 23 tuf imponga veramente di applicare la
disciplina del tub ai servizi accessori qui considerati, e così in particolare ai
servizi di financial advisoring alle operazioni di acquisizione. Ed una
risposta negativa sembra suggerita quantomeno dai seguenti argomenti. (i)
Le considerazioni che precedono hanno infatti individuato una regola
generale, secondo cui il tuf si applica a tutti i servizi di investimento ed a
tutti i servizi accessori (anche) delle banche. (ii) La formulazione iniziale
dell’art. 23 co. 4 ribadiva che il tub non si applicava alla “consulenza in
materia di investimenti finanziari”. Ora la norma dell’art. 23 co. 4 doveva
essere qualificata come una regola puntuale che ribadiva una regola
generale. Essa non affermava esplicitamente che il tub non si applicava agli
altri servizi accessori ai quali non poteva e non può estendersi secondo le
conclusioni e la regola generale ora individuate. Nemmeno tuttavia
affermava che il tub si applicasse agli altri servizi accessori. Lasciava la
questione formalmente impregiudicata. E sotto questo profilo essa aveva
ancora una volta il ruolo proprio delle regole puntuali, che si limitano a
ribadire l’applicazione di quella generale alle ipotesi particolari che esse
considerano. Certo ci si può chiedere se la regola puntuale del testo iniziale
dell’art. 23 co. 4 potesse essere interpretata come indicativa di una volontà
implicita di affermare in positivo che il tub si applicava invece a tutti i
servizi accessori. Ma una risposta negativa sembrava suggerita quantomeno
da due gruppi di argomenti. In primo luogo la formulazione letterale non
conteneva alcunché che potesse suggerire quest’estensione dell’art. 23 co.
4
201. In secondo luogo l’estensione qui considerata dell’art. 23 co. 4 era
sconsigliata da tutti gli argomenti che abbiamo visto poc’anzi militare a
favore dell’applicabilità del tuf ai contratti relativi al financial advisoring
delle banche
202. (iii) A questo punto il d.lgs 164/2007 ha introdotto una
nuova formulazione dell’art. 23 co.4, che a prima vista non sembra riferirsi
ad alcuno dei servizi accessori, e dunque nemmeno a quello costituito dal
financial advisoring alle operazioni di acquisizione. Ed a maggior ragione il
nuovo testo dell’art. 23 tuf non può pregiudicare la conclusione qui
proposta, secondo cui il tub non si applica al financial advisoring qui
considerato.
201 E d’altro canto una lettura differente si poneva in contrasto con la stessa finalità della regola dell’art. 23 co. 4 tuf, che era rivolta non a stabilire differenze di trattamento tra banche e altre imprese di investimento, ma a perseguire “l’obiettivo di accomunare tutti gli intermediari autorizzati alla stessa regolamentazione di settore eliminando le discrasie originate nell’ordinamento dalla contemporanea presenza di due sistemi normativi non sempre equivalenti tra loro”, quali quello del tub e del tuf [così ROVITO (e PICARDI),
Commento art. 23,cit., 205].
202 Resta da segnalare che la qualificazione qui proposta del contratto di financial advisoring stipulato da una banca con l'impresa acquirente resterebbe comunque ferma anche a non voler condividere la conclusione dell'inapplicabilità del tub al contratto in esame. Già si è detto infatti al paragrafo 17 che la dottrina bancarista non ha mai ritenuto che gli artt. 115 ss. tub introducano un nuovo tipo contrattuale. Ed anche al contratto di financial advisoring della banca si attagliano le considerazioni poc'anzi esposte in relazione alla disciplina generale dell’accordo di consulenza economica, secondo cui esso costituisce un appalto di servizi di consulenza (nell’ipotesi semplice), o come un accordo a causa mista (nell’ipotesi, teoricamente possibile, ma rara, in cui l’advisor riceva ex contractu anche poteri di rappresentanza del proprio contraente).