La legge n. 3 del 2012 attribuisce agli Organismi di composizione della crisi molteplici funzioni che attraversano l’intera procedura di composizione della crisi da sovraindebitamento.
Nonostante l’art. 7 utilizzi il termine “ausilio”, i compiti attribuiti agli OCC dalla legge non permettono di assimilare il loro operato a quello di consiglieri finanziari del debitore; per pervenire a una simile conclusione è sufficiente quanto affermato dall’art. 15, comma 5, in base al quale l’Organismo “assume ogni iniziativa funzionale alla
195 Per una lettura completa dell’informativa n. 23/15 del 31 marzo 2015 v.
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predisposizione del piano di ristrutturazione e all’esecuzione dello stesso”.
Ciò che risulta è che i compiti degli Organismi di composizione della crisi fuoriescono dalla sfera di delimitazione dell’autonomia privata agendo e modificando il contenuto dell’accordo.
L’espressione “ogni iniziativa” è suscettibile di un’interpretazione talmente vasta da ricomprendervi anche il caso in cui l’iniziativa sia assunta dall’OCC nonostante le parti non la ritengano corretta, purché chiaramente sia funzionale alla predisposizione del piano e alla sua esecuzione.
Ancora una volta emerge la rilevanza pubblicistica delle funzioni riconosciute agli Organismi di composizione della crisi, poiché l’interesse pubblico al superamento del sovraindebitamento sembra poter essere perseguito anche in via autoritativa. A fronte di un potere autoritativo la limitazione è rintracciabile nel perseguimento dell’interesse pubblico, ossia, nel caso delle specifiche della legge, nel superamento della crisi da sovraindebitamento.
L’organismo infatti non opera esclusivamente in ausilio del debitore, ma opera in collaborazione attiva coi creditori e col giudice: dopotutto l’iniziativa di cui al quinto comma dell’art. 15 deve essere “funzionale” e “finalizzata”.
L’art. 13, comma 2, attribuisce all’OCC il compito di risolvere eventuali difficoltà insorte nell’esecuzione dell’accordo e vigila sull’esatto adempimento dello stesso, comunicando ai creditori ogni eventuale irregolarità.
Quanto finora detto conferma l’identificazione degli OCC come organismi aventi natura giuridica ibrida.
I loro compiti sono connessi al buon funzionamento della composizione della crisi e conducono alla conclusione che i poteri riconosciuti agli organismi non sono esclusivamente di matrice
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privatistica, ma appartengono alla sfera pubblica in luogo del loro carattere autoritativo.
Procedendo nell’individuazione delle funzioni, l’Organismo rappresenta nella fase di predisposizione dell’accordo e del piano del consumatore una struttura di supporto per il debitore, svolgendo la funzione di consulente legale e finanziario del debitore, aiutandolo nella stesura della proposta di accordo o di piano (art. 7, commi 1 e 1-bis).
L’OCC deve verificare la veridicità dei dati contenuti nella proposta e nei documenti allegati e la fattibilità del piano ai sensi dell’art. 9, comma 2 (art. 15, comma 6).
Se la proposta prevede il pagamento non integrale dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, l’Organismo deve inoltre attestare che il piano comunque assicura il pagamento in misura non inferiore a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale sul ricavato, in caso di liquidazione, tenuto di conto del valore di mercato attribuibile ai beni e ai diritti su cui insiste la causa di prelazione (art. 7, comma 1, seconda parte).
Gli OCC eseguono le pubblicità e le comunicazioni disposte dal giudice in tutti i procedimenti previsti dalla legge n. 3 del 2012 (art. 15, comma 7).
Su disposizione del giudice, l’Organismo può svolgere le funzioni di liquidatore (art. 15, comma 8) e, su designazione del debitore, di gestore del patrimonio oggetto del piano (art. 7, comma 1).
Il legislatore, nell’ambito della composizione della crisi da sovraindebitamento, ha affidato a un unico soggetto, l’OCC, le funzioni che nelle soluzioni negoziali o concordate affida invece a tre soggetti: chi redige il piano, chi controlla la veridicità dei dati, chi si occupa della fase successiva al deposito della proposta e all’omologa.
Negli accordi ex art. 182-bis e nel concordato preventivo il professionista che attesta il piano e quello che si occupa di verificare la veridicità dei dati sono scelti dal debitore, mentre soltanto il commissario
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giudiziale è nominato dal giudice nell’ambito della procedura di concordato preventivo.
Ricordando i più recenti orientamenti giurisprudenziali 196 , rimando al Paragrafo 4.1. la trattazione della problematica inerente la nomina dell’OCC da parte del debitore.
A completamento dell’elencazione delle funzioni, possono essere richiamati altri luoghi della legge n. 3 del 2012 in cui si attribuiscono specifiche funzioni agli organismi in esame: se il piano prevede la cessione a terzi di beni immobili o mobili registrati, gli organismi devono procedere alla trascrizione del decreto ex art. 10 presso gli uffici competenti (art. 10, comma 2, lett. b)); l’OCC riceve le dichiarazioni di consenso alla proposta di accordo dei creditori (art. 11, comma 1); trasmette ai creditori una relazione sui consensi espressi e sul raggiungimento della percentuale richiesta per l’omologazione dell’accordo (art. 12, comma 1, primo periodo); riceve le contestazioni sollevate dai creditori (art. 12, comma 1, secondo periodo); trasmette al giudice la relazione sui consensi espressi e sulle maggioranze raggiunte, allegando le contestazioni ricevute, nonché un’attestazione definitiva sulla fattibilità del piano (art. 12, comma 1, ultimo periodo); propone al giudice il liquidatore da nominare nelle ipotesi ex art. 13, comma 1; dà notizia all’agente della riscossione e agli uffici fiscali, anche presso gli enti locali competenti sulla base dell’ultimo domicilio fiscale dell’istante, entro tre giorni dal deposito della proposta di accordo (art. 9, comma 1) o della richiesta della relazione di accompagnamento di cui al terzo comma dell’art. 14-ter nelle ipotesi di liquidazione dei beni.
Da questa sintetica ricostruzione dei compiti attribuiti dal legislatore agli Organismi di composizione della crisi emerge la figura di un organo che racchiude in sé funzioni di supporto per il debitore, funzioni di fidefacenza verso i creditori, compiti di ausilio del giudice e di
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controllore nell’interesse dei creditori, aprendo così la strada al conflitto di interessi197.
Il conflitto emerge evidente nell’attribuzione all’organismo del compito di verificare la veridicità dei dati e di pre-attestare la fattibilità del piano. All’organismo spetta anche l’attestazione definitiva sulla fattibilità del piano ex art. 12, comma 1, decorso il termine di dieci giorni entro cui i creditori possono sollevare contestazioni.
Possono rintracciarsi differenze evidenti rispetto alla disciplina dell’attestazione nell’ambito degli accordi ex art. 182-bis e del concordato preventivo. È prevista solo nelle procedura di composizione dell’accordo ex art. 7 una fase di pre-attestazione del piano che precede il contenuto stesso del piano e quindi anche la manifestazione del consenso dei creditori.
Nella composizione della crisi chi svolge il ruolo di attestare la fattibilità del piano e la veridicità dei dati in esso contenuto è lo stesso soggetto che ha proceduto alla sua redazione.
L’OCC assume anche funzioni di organo pubblico poiché procede all’accertamento all’esito della votazione nella procedura di accordo del debitore ex art. 7, riferendone al giudice, e, inoltre, procede al controllo dell’adempimento dell’accordo nell’interesse dei creditori: quello che risulta è che l’OCC non è un organo terzo e indipendente198.
La dottrina aveva sostenuto la necessità che ogni OCC adottasse un regolamento interno attraverso cui attribuisse a diversi professionisti i diversi compiti previsti dalla legge all’Organismo di composizione della crisi competente199.
In questa ottica, la mancata previsione nell’art. 15 di un potere di autodisciplina in seno all’OCC ha rappresentato una chiara nota negativa; comunque il decreto ministeriale n. 202/2014, recentemente entrato in
197 M. FABIANI, op. cit., p. 17.
198 A. MAFFEI ALBERTI, op. cit., p. 2081.
199 A. MAFFEI ALBERTI, op. loc. ult. cit.; M FABIANI, op. cit., 17; L. PANZANI, La nuova disciplina del sovraindebitamento dopo il d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, cit., p. 30.
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vigore, riconosce agli OCC il potere di adottare regolamenti di autodisciplina.
Sembra possibile auspicare un ridimensionamento del conflitto attraverso una regolamentazione interna dell’OCC finalizzata a ripartire le varie funzioni tra soggetti diversi seppur nell’ambito dello stesso Organismo.
Il conflitto di interessi risulta più difficilmente superabile e appare maggiormente stridente quando a svolgere le funzioni di OCC sia un professionista, singola persona fisica, ex art. 15, comma 9.
La composizione monocratica dell’Organismo di composizione della crisi si espone ad un maggior numero di rischi in quanto grava su un unico soggetto l’intera mole dei compiti riconosciuti dalla legge agli OCC.
Si attribuisce così al singolo professionista importanti poteri di controllo sulla consistenza e realizzabilità del piano, egli è chiamato a fornire una valutazione imparziale della fattibilità di un accordo che egli stesso ha contribuito a predisporre e concludere.
Nelle ipotesi di cui all’art. 15, comma 9, il legislatore attribuisce a un singolo soggetto tutte quelle funzioni che nel fallimento e nelle altre procedure concorsuali e in quelle negoziali riconduce invece a una pluralità di organi anche pluripersonali.