La concessione di finanziamenti e garanzie da parte della società per l’acquisto di azioni proprie.

Il Legislatore individua due casi particolari, nei quali l’assistenza finanziaria viene circondata da particolari cautele.

La prima ricorre nella circostanza in cui la società presti assistenza finanziaria per l’acquisto di azioni proprie (treasury stock) da essa stessa detenute. Con riferimento a tale fattispecie, il quarto comma dell’art. 2358 c.c., introduce alcune significative deroghe alla disciplina ordinaria dettata dall’art. 2357 ter c.c. per l’alienazione di azioni proprie. L’autorizzazione andrà infatti accordata dall’assemblea straordinaria (con le relative maggioranze), che dovrà assumere una specifica delibera in tal senso, non rilevando né la previsione di possibili “operazioni successive di acquisto e di alienazione” eventualmente contenuta nell’originaria delibera dell’assemblea (ordinaria) di autorizzazione al trading di azioni proprie ex art. 2357 ter c.c., né la generica autorizzazione all’intera operazione richiesta dal secondo capoverso dell’art. 2358 c.c.

Inoltre si pone l’ulteriore problema della determinazione del prezzo di vendita delle azioni. L’art. 23, par. 1, della II dir. soc., come modificato dalla dir. 2006/69/CE statuisce che la vendita debba avvenire al “giusto prezzo”.

Il Legislatore Italiano ha ritenuto che, per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (il testo della norma è “azioni negoziate in un mercato regolamentato”) il “giusto prezzo” deve essere almeno pari al prezzo medio

ponderato174. L’art. 106 non chiarifica quale configurazione di prezzo debba essere utilizzata (prezzo ufficiali, medi, di chiusura); secondo parte della dottrina175 nell’ipotesi di quotazione in unico mercato si dovrebbe “calcolare la media dei prezzi ufficiali di ciascun giorno di borsa aperta, ponderata per la quantità scambiate in quel giorno”, invece nel caso di mercati sui quali i valori negoziati siano più di uno, sembra necessario ponderare anche i diversi mercati di negoziazione dei titoli nei sei mesi antecedenti la pubblicazione dell’avviso di convocazione dell’assemblea straordinaria.

Peraltro, è in facoltà della società richiedere un prezzo maggiore, mentre nelle società, le cui azioni non sono quotate (società c.d. chiuse) il prezzo “è determinato secondo i criteri stabiliti dall’art. 2437 ter, secondo comma” per la liquidazione della quota del socio receduto. Peraltro il rinvio è riferito soltanto ai criteri di valutazione (patrimonio della società, prospettive di reddito ed eventuale valore di mercato delle azioni), non alle procedure connesse alla valutazione che la legge detta in materia di recesso.

In dottrina si osserva che sarebbe stato opportuno, nelle società chiuse, ove manca un prezzo di mercato delle azioni acquistate o sottoscritte da chi usufruisce dell’assistenza finanziaria della società, venisse affiancato all’organo amministrativo la relazione di un esperto esterno, per la verifica del “giusto prezzo”, come previsto dall’art. 2501 bis nel caso di fusione con indebitamento176.

La legge contempla, infine, una seconda procedura aggravata per l’ipotesi in cui beneficiari dell’assistenza finanziaria siano “singolo amministratori” della società o della controllante o la stessa controllante ovvero terzi che agiscono in nome proprio ma per conto dei predetti soggetti, stabilendo che in tal caso la relazione degli amministratori dovrà altresì attestare “che l’operazione realizza al meglio l’interesse

della società” come testualmente disposto dall’art. 2358 c.c.. (nell’art. 23 bis della

174 _{SPOLIDORO, op. cit, p. 75, osserva che il riferimento alle norme primarie,}

verosimilmente, riguarda il comma 2 dell’art. 106 d. Lgs 24 febbraio 1998 n. 58, dove si parla di “prezzo non inferiore a quello medio di mercato ponderato degli ultimi dodici mesi o

de minor periodo disponibile”.

175 _{CANNELLA, Commento all’art. 106, in La disciplina delle società quotate ne testo unico}

della finanza, a cura di Marchetti e Bianchi, Milano, 1999, p. 338.

176 _{Così STAROLA, Acquisto di azioni proprie e assistenza finanziaria, in Guida al Diritto,}

dir. 2006/68/CE, si parla di “operazione non contraria al miglior interesse della

società”).

Si tratta di una formulazione tanto lata quanto insidiosa, che per un verso accentua il rigore della corrispondente norma comunitaria, che si limitava a richiedere l’accertamento della compatibilità dell’operazione rispetto all’interesse sociale, mentre per altro verso omette di prevedere quelle adeguate garanzie circa le conseguenze dell’operazione che il testo novellato della Seconda Direttiva invece evoca espressamente.

Infine, la previsione che l’operazione debba riguardare “singoli amministratori” parrebbe comunque escludere il ricorso a tale procedura aggravata in ipotesi di piani di stock option destinati genericamente a tutti i componenti dell’organo amministrativo, nell’ambito di più generali politiche di incentivazione e fidelizzazione delle figure apicali e dirigenziali.

A quest’ultimo riguardo va anzi segnalato che il penultimo comma dell’art. 2358 c.c. conferma il tradizionale favor legislativo per le operazioni di assistenza finanziaria effettuate a favore di dipendenti della società (o di quelli di società controllanti o controllate), che vengono espressamente esonerate dall’applicazione delle regole si qui considerate, con la sola eccezione del limite quantitativo dell’importo, che anche in questo caso è rappresentato dalla somma degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio regolarmente approvato, e dell’obbligo di iscrivere la corrispondente riserva indisponibile nel passivo del bilancio177.

177 _{Così sul punto N. ABRIANI, Il capitale sociale dopo la “nuova” Seconda Direttiva e il}

d.lgs 4 agosto 2008 n. 142: sulla c.d. “semplificazione” della disciplina dei conferimenti in natura, dell’acquisto di azioni proprie e del divieto di assistenza finanziaria. Relazione

introduttiva al Convegno “Il capitale sociale: funzione e disciplina dopo la “nuova”

Seconda Direttiva”, organizzato dalla Rivista di Diritto dell’Impresa insieme al

Dipartimento di Diritto dell’Economia dell’Università di Firenze e al Consiglio Notarile dei Distretti riuniti di Firenze, Pistoia e Prato, 17 ottobre 2008.

6.2 L’investimento da parte della Banca nel capitale d’imprese ed i