La decisione di distribuire gli utili ed i dividend

Una quarta “ipotesi alternativa” di assistenza finanziaria ricorre nella circostanza in cui l’assemblea dei soci delibera di distribuire gli utili ed i dividendi allo scopo di finanziarie indirettamente l’acquisto di azioni proprie.

Infatti, come i commentatori delle nuove norme hanno subito fatto rilevare, l’abolizione del “tetto”160 consentirebbe, in astratto, alle sole società “chiuse” di acquistare anche tutte le proprie azioni161 con la conseguenza che la società diventerebbe unico azionista di se stessa162. Tuttavia, giova precisare che sarà raro vedere ipotesi concrete di acquisto elevato di azioni proprie, per l’esistenza di una serie di vincoli, giuridici e non.

Si consideri infatti, anzitutto, il caso di una s.p.a. il cui attivo patrimoniale si costituito in larga parte da azioni proprie; è facile immaginare le difficoltà che quella società incontrerebbe nell’ottenere finanziamenti: chi finanzia, infatti, guarda al

dell’art. 2358. Tuttavia le condizioni dettate dalla dir. 2006/68/CE e recepite nel testo dell’art. 2358 non sembrano attagliarsi alle operazioni di MLBO, ma solo ad operazioni nelle quali ci sia una vera prestazione di prestito o garanzia da parte della società “bersaglio”. Di parere opposto DOLMETTA, op. cit., il quale ritiene che il M.B.O. risulterebbe comunque in contrasto con il divieto posto in capo alla società per azioni di fornire garanzie pe l’acquisto di proprie azioni di cui all’art. 23 della II dir. soc., sulla base dell’assunto che per “garanzie” non si intendono solo le garanzie specifiche, ma in senso più ampio anche la responsabilità patrimoniale ex art. 2740 c.c. A suo dire, in caso di reverse merger (ossia se è la target ad incorporare la newco) la violazione si manifesta in maniera particolarmente nitida, dal momento che la target assume gli obblighi della società incorporata e risponde quindi con tutto il suo patrimonio (art. 2740 c.c.) dell’obbligo di restituzione assunto dalla newco per finanziarsi l’acquisto.

160 _{V. la disciplina dell’acquisto di azioni proprie ex art. 2357 e ss. c.c.}

161 _{In effetti il caso potrebbe verificarsi: posto che la S.p.a. può acquistare le azioni solo}

impiegando utili o riserve disponibili, si pensi ad una S.p.a. che abbia un capitale di 300, riserva legale per 80 e riserve disponibili per 3000; le riserve le consentirebbero di certo di acquistare tutte le azioni ad un presso per azione pari a 10 volte il nominale (ignorando tutte le difficoltà da superare per finanziare l’operazione.

162 _{In tal senso ABRIANI, op. cit., il quale evidenzia che “la scomparsa del limite}

quantitativo all’acquisto di azioni proprie consente inoltre di prefigurare in termini non soltanto teorici l’ipotesi della Einmanngesellschaft, ovvero la possibilità per una S.p.a. “chiusa” dotata di adeguate plusvalenze patrimoniali di procedere all’acquisto di tutte le proprie azioni, divenendo così unica azionista di se stessa, e trasformandosi così in un patrimonio personificato di natura latamente fondazionale”.

valore dell’azienda, che deriva non dalle azioni proprie (il cui valore è solo potenziale ed ipotetico) ma dai beni reali (materiali ed immateriali) che la costituiscono.

La decisione dell’organo gestorio di destinare l’uso degli utili e delle riserve disponibili prodotte dalla società, pertanto, non necessariamente sarà interpretata nell’ottica della costituzione di “copertura patrimoniale” necessaria alla realizzazione di una ipotesi di assistenza finanziaria, ma potrà soddisfare la diversa (o le diverse) esigenza della società di ritirare dal mercato delle azioni al fine di effettuare una riduzione del capitale sociale ovvero un rimborso di parte di quest’ultimo in caso di recesso del socio che conseguentemente allontanano la decisione della mancata distribuzione di utili e riserve dalla più generale ipotesi del finanziamento indiretto (di tersi o soci) e quindi dall’applicazione alla stessa della relativa disciplina dell’art. 2358 c.c., che per di più il legislatore non vieta.

Il mantenimento dell’uso degli avverbi “direttamente o indirettamente” nell’art. 2358 c.c., non deve (o dovrebbe) destare le preoccupazioni che hanno coinvolto i primi commentatori163 secondo cui il disposto normativo in commento farebbe riemergere le tesi in forza delle quali le fusioni a seguito di acquisto del controllo con indebitamento sarebbero comprese nell’art. 2358 c.c., ovvero che costituisca operazione soggetta alla disciplina in esame anche, come qualche pratico ha pensato, la distribuzione delle riserve o di utili a nuovo effettuate dalla società subito prima o subito dopo l’acquisto di tutte le sue azioni (o della maggioranza) da parte del terzo che ha contratto un debito destinato all’acquisizione.

A tal proposito, l’ultimo comma dell’art. 2358 c.c., chiarisce il dubbio in cui sono incorsi i primi commentatori. Infatti l’ultimo comma dell’art. 2358 c.c., come novellato, fa salvo quanto previsto, oltre che dall’art. 2391 bis c.c., anche quanto stabilito dall’art. 2501 bis, cioè la disciplina della fusione con indebitamento. Questa disposizione probabilmente non risolve completamente il problema, perché restare salvo potrebbe voler dire che la disciplina dell’art. 2501 bis continua ad applicarsi insieme a quella nuova (ed i questo senso certamente la legge fa salvo quanto disposto dall’art. 2391 bis per le operazioni con parti correlate), oppure potrebbe

significare (come a me pare) che essa si applica invece di quella dettata dall’art.2358 c.c. Essendo per di più diverse le finalità perseguite dalle due norme, ed inoltre il momento storico in cui le stesse sono nate, basti pensare che l’art. 2501 bis risale alla riforma Vietti ed aveva come finalità rendere legittima l’operazione di M.L.B.O., fino a quel momento ritenuta (per alcuni) in parte illegittima stante il divieto di assistenza finanziaria prescritto dall’originario art. 2358 c.c.

Conseguentemente, gli avverbi “direttamente o indirettamente” sembrano alludere, più ragionevolmente, all’interposizione di fiduciari o terzi164.

5.6. Una possibilita’: l’estensione della disciplina dell’assistenza