LA DISCIPLINA DELL’ASSISTENZA FINANZIARIA NELLE S.R.L.
4.5 Le conseguenze in caso di violazione
A differenza di quanto ricorre nelle società per azioni, la norma in commento non fornisce all’interprete indicazioni in ordine alle sanzioni conseguenti alla sua violazione.
“espressione manifesta di un divieto generale che coinvolge anche la disciplina delle società
a responsabilità limitata”.
146 Così Cass. Civ. n. 4916/1984 da ultimo citata ove si legge che “accollarsi il pagamento
dovuto da chi ha comprato le quote, cioè compiere operazioni espressamente vietate dall’art. 2358 c.c., determina o rischia di determinare analoghi pregiudizi a quegli stessi interessi, protetti dal divieto previsto all’art. 2383 c.c. quanto agli interessi dei creditori sociali, la loro garanzia sta nel fatto che il valore nominale delle quote trovi il suo controvalore nel patrimonio sociale netto. Ma netto è il capitale sociale dedotti i debiti della società, il quale dunque non corrisponde più al valore nominale delle quote se una parte di esso è impegnato per il pagamento del debito assunto da terzi per l’acquisto di quote”.
147 In tal senso M. DI RIENZO, Il divieto, p. 205 e ss.
148 Si noti che la proibizione dell’acquisizione di garanzia sulle proprie quote si riferisce al
solo caso della garanzia in senso proprio, atteso che nessun impedimento sorge laddove il debitore detenga quote della società-creditrice (concorrendo quindi alla realizzazione della generica garanzia ex art. 2740 c.c.)
Conseguentemente, occorre considerare separatamente le ripercussioni che la violazione del divieto di legge spiega a proposito degli atti c.d. interni alla società, consistenti nelle eventuali deliberazione consiliari o decisioni dei soci volte ad autorizzare l’esecuzione delle attività vietate, rispetto all’attività negoziale attuativa delle medesime.
Relativamente agli atti c.d. interni della società è oramai consolidato l’orientamento secondo cui in tale circostanza la deliberazione assunta dalla società è affetta da nullità per illiceità dell’oggetto. Laddove si tratti di decisioni dei soci troverà perciò applicazione quanto disposto dall’art. 2479-ter comma 3, secondo cui “le decisioni aventi oggetto illecito o impossibile e quelle prese in assenza assoluta di informazioni possono essere impugnate da chiunque vi abbia interesse entro tre anni dalla trascrizione” delle medesime nel libro dei soci.
Qualora invece si tratti di deliberazioni assunte da organo amministrativo pluripersonale, in assenza di specifica disciplina, dovrebbe valutarsi la possibilità di applicare – in via analogica – il rimedio previsto dall’art. 2388, comma 4, per le s.p.a. in tema di invalidità di delibere consiliari149.
Diversamente, con riferimento all’attività negoziale attuativa delle operazioni in questione, la dottrina maggioritaria150 propendeva già prima della riforma per “la
149 Atteso che l’impugnabilità delle deliberazioni sociali sopraindicate è subordinata
all’osservanza di determinati limiti temporali, emerge l’interesse a valutare le conseguenze derivanti dall’ipotetica presenza nello statuto di una clausola che – in violazione al divieto in esame – autorizzi la società a responsabilità limitata a procedere all’acquisto delle proprie quote. Tale eventualità, tutt’altro che teorica, è stata recentemente analizzata in dottrina, S. D’AGOSTINO, Clausola di gradimento e acquisto di proprie quote nella srl: analisi di un
caso concreto, in Società, 2004, p. 1202, ove l’Autore – prendendo spunto da una vicenda
pratica – ha rilevato che, qualora si riconoscesse la liceità di una previsione statutaria che legittimi l’acquisto di proprie quote, gli amministratori sarebbero tenuti ad agire, da un lato, in conformità alla prescrizione statutaria, dall’altro, in palese contrasto con un divieto imposto da una norma imperativa. Conseguentemente, appare corretto sostenere che il divieto in esame ricada non solo sull’acquisto in se ma anche sulla clausola statutaria, che ne preveda in concreto la sua realizzazione.
150 G. SANTINI, Della società a responsabilità limitata, in Comm. cod. civ. SCIALOJA E
BRANCA (a cura di), Libro V, Del lavoro, (artt. 2472-2497), 1992, p. 180; G. RACUGNO,
Le operazioni, op. cit.. p.1062; M. DI RIENZO, Il divieto di operazioni sulle proprie quote nella società a responsabilità limitata, Riv. soc. 1992, p. 191 e ss.; M. TANZI, Commento all’art. 2474, p. 1560; G. PICCININI, Commento all’art. 2474, in P. BENNAZZO-
nullità assoluta ed insanabile dell’acquisto con la sopravvivenza del rapporto sociale e l’obbligo delle reciproche eventuali restituzioni”151.
Questa conclusione troverebbe conferma nella caratterizzazione marcatamente personalistica della s.r.l., la quale impedirebbe alla società (acquirente della quota) e al socio (venditore della propria partecipazione) di invocare “alcuna scusante relativa alla consapevolezza (o meno) del fatto che il tipo di operazione posta in atto fosse loro (peraltro da una norma proibitiva esplicita in tal senso) in ogni caso preclusa”152. La diversa tesi dell’annullabilità sostenuta in passato da una dottrina minoritaria153 non sembra potersi condividere dato che, in mancanza di impugnazione dell’atto viziato nei termini di legge, l’acquisto si consoliderebbe in capo alla società con al conseguente violazione della norma in esame154.
Infine, come fatto per quanto riguarda le società per azioni occorre interrogarsi sulla sanzione conseguente alla sottoscrizione diretta o indiretta delle proprie quote. Alcuni autori155 hanno in merito evidenziato l’opportunità di applicare – in via analogica – quanto disposto dall’art. 2357-quater commi 2 e 3 con la conseguenza che in tali si avrà “la riqualificazione soggettiva dell’atto, con imputazione degli effetti in capo ai soci fondatori o agli amministratori, che abbiano sottoscritto in nome proprio quantunque per conto della società”. A ben vedere, tale rimedio si presenta come efficace strumento di tutela dei creditori sociali, giacchè costoro
151 G. SANTINI, Della società, p.180. 152 Cfr. M. DI RIENZO, Il divieto, p. 191.
153 Ex multis v. SALAFIA, Acquisto, il quale è del parere che per poter valutare l’efficacia
degli atti di acquisto di proprie quote in spregio al divieto di legge occorrerebbe un approccio casistico. L’Autore rileva che “se lo scopo della legge è quello di evitare che nel patrimonio
della società a responsabilità limitata vi siano quote del suo capitale, il rimedio contro gli acquisti di quote del capitale proprio non può essere quello dell’annullamento dell’acquisto, il cui esercizio sarebbe in ogni caso rimesso alla discrezionalità della società nel cui interesse esso è previsto dalla legge ma la prescrizione agli amministratori di una condotta specificatamente diretta a rimettere in circolazione quelle quote di capitale, condotta di cui essi devono rispondere verso la società e verso i terzi. E allora se alla società a responsabilità limitata ni può disconoscersi la capacità di agire relativamente all’acquisto di quote del suo capitale ma contemporaneamente deve disconoscersi il potere di conservare gli effetti dell’acquisto, mi sembra che la valutazione dell’efficacia degli atti di acquisto di quote del capitale proprio da parte della società a responsabilità limitata debba farsi caso per caso”.
154 G. RACUGNO, Le operazioni, p. 1062.
potrebbero risultare concretamente pregiudicati dalla sanzione della nullità, e dai conseguenti obblighi restitutori nei confronti della società.