LE IPOTESI IN CUI RICORRE (O NON RICORRE) L’ASSISTENZA FINANZIARIA
5.6. Una possibilita’: l’estensione della disciplina dell’assistenza finanziaria alle societa’ di persone
Nella categoria delle società di persone (latu sensu intese), le operazioni di prestiti e garanzie sono molto meno frequenti ed hanno generalmente finalità differenti rispetto a quelli delle società di capitali. Tuttavia nella pratica, quasi tutti gli operatori si sono chiesti se lo stesso principio già analizzato per le S.p.A. debba essere applicato alle società di persone (si pensi, ad esempio, al caso tipico di una S.r.l. che ha intenzione di acquisire il pacchetto di quote di una società di persone dando in garanzia all’istituto bancario, che dovrebbe “appoggiarlo” nell’operazione, gli immobili di proprietà della società target.).
Per vie “brevi” si potrebbe affermare che il Codice Civile non vieta espressamente tali operazioni per questa categoria di soggetti.
Tuttavia tale operazione si scontrerebbe con una parte autorevole della dottrina che sostiene che anche nelle società di persone, in presenza delle medesime fattispecie, potrebbero manifestarsi le stesse conseguenze già illustrate per la S.p.A.165
Per converso, in dottrina166 si è sviluppato un orientamento contrario, che ritiene come possa appare difficile estendere alle società di persone una delle motivazioni poste a sostegno della vigente disciplina sull’assistenza finanziaria,
164 Così SPOLIDORO, op. cit. p. 35. 165 SALAFIA, in Le società, n.1/2007. 166 Notariato, n. 10/2006.
rappresentata dal ricorrere di un possibile conflitto d’interessi tra gli amministratori e la società (salvo l’accoglimento della tesi che riconosce la possibilità, nelle società di persone, di nominare un amministratore estraneo alla compagine sociale) perché nelle società di persone – salvo le S.a.s. – tutti i soci ricoprono il ruolo di amministratori.
Il ragionamento che sta alla base del suddetto orientamento, partendo dall’assunto di una mancanza esplicita di divieto per le società di persone, va alla ricerca di potenziali impedimenti individuandoli nella possibile estraneità dell’operazione dall’oggetto sociale, nonché nel conflitto d’interessi potenzialmente esistente.
A tali dubbi viene data una soluzione affermando, che nella valutazione dei singoli atti aziendali, la forma può abdicare a favore della sostanza: far rientrare un atto nell’oggetto sociale, o meno, prescinde, dalla semplice verifica della lettura dell’atto costitutivo che definisce l’ambito operativo della società dipendendo, invece, dalla stretta correlazione dell’atto stesso all’attività effettivamente esercitata, per la quale la società è stata costituita.
La giurisprudenza di legittimità considera la prestazione di garanzie come una “operazione” finanziaria che può essere funzionale al perseguimento dello scopo sociale; occorre però, non prendere tale affermazione come una presunzione assoluta (nemmeno nel caso in cui tra le due società dovesse esserci un rapporto di controllo) ma verificarla nella pratica.
Potrebbe ammettersi la praticabilità dell’operazione se, per esempio, venissero soddisfatte le seguenti condizioni:
Alla società che fornisce la garanzia viene attribuito un vantaggio
per la garanzia prestata, in modo da sorreggere l’operazione con una controprestazione (viene riconosciuto un quid parametrato al rischio che la società corre, rappresentato da una contropartita monetizzata);
Si può dimostrare che le due società lavorano unitariamente (o quanto meno in maniera coordinata) ad un medesimo progetto, in modo da escludere il conflitto d’interesse, tanto che il vantaggio ottenuto da una società produca a cascata effetti positivi sull’altra con soddisfazione economica di entrambe;
Le due compagini sociali sono simili o addirittura identiche – non è pensabile, infatti, un conflitto d’interessi, in quanto la volontà della società coinciderebbe con quella dei singoli soci (in altra parole non ipotizzabile che gli stessi soggetti che prestano la garanzia possano eccepire successivamente la validità della decisione);
L’operazione non viene posta in essere con il solo intento di sostituire in toto la compagine societaria ma viene supportata da un progetto ben delineato.
La giurisprudenza sul punto ha affermato che “nei compiti dell’organo
gestionale di una società di persone sono ”naturalmente” compresi (in carenza di espressa limitazione) non solo gli atti di ordinaria amministrazione ma anche quelli dispositivi, se configurano strumenti per la realizzazione degli scopi perseguiti dalla società di conseguenza riconducibili all’oggetto sociale: pertanto, quando due società, di cui una di persone e l’altra di capitali, sono state create per operare in modo affiancato e coordinato nello stesso settore produttivo e commerciale, con partecipazioni in larga misure sovrapposte ed inoltre con fini convergenti, senza confronto concorrenziale, l’amministratore della società di persone in carenza di esplicita deroga nell’atto costitutivo, ha il potere di concedere fideiussione per le esposizioni bancarie dell’altra, dovendo la fideiussione ritenersi compresa nell’oggetto sociale, essendo l’efficienza e la salute della società garantita obiettivi anche della prima.”167.
Sulla stessa linea si pone una successiva pronuncia della Suprema Corte la quale afferma che «nonostante l’affinità degli oggetti statutari, se le attività concretamente svolte sono prive di complementarità imprenditoriale, la fideiussione concessa da una s.n.c. in favore di una s.r.l. è atto estraneo all’oggetto sociale in quanto privo di vantaggio imprenditoriale per la società fideiubente»168.
Anche la giurisprudenza di merito169 ha affermato che non è configurabile un conflitto di interessi tra s.n.c. e propri soci con riferimento ad un atto della società compiuto con il consenso unanime della totalità dei soci. Nella fattispecie concreta
167 Così Cass. Civ. Sez. I, 26 agosto 1998, n. 8472.
168 Così la Suprema Corte di Cassazione, Sez. I, 10 aprile 1999, n. 3524. 169 Il Tribunale di Genova con sentenza del 13 ottobre 1988.
una s.n.c. aveva concesso garanzia a favore di una s.r.l. e le due compagini societarie erano identiche.
Infine, appare utili fornire, più in generale, anche l’orientamento della giurisprudenza in tema di prestazioni di garanzia.
Infatti, al di là di quanto già analizzato con particolare riferimento alle società personali, si ritiene utile verificare la posizione della giurisprudenza, più in generale, ad oggi esistente sulle prestazioni di garanzia e più precisamente:
o costituisce grave irregolarità la concessione di finanziamenti da parte della società controllante alla controllata per consentire a quest’ultima l’acquisto di azioni della capogruppo170;
o l’enunciato di cui all’art. 2358 cod. civ., fatto con riferimento alle
s.p.a., è tuttavia espressione di un principio generale applicabile anche nell’ipotesi di fideiussione e anche alle s.r.l. È nullo per illiceità dei motivi comuni il negozio giuridico posto in essere dall’amministratore in violazione dei divieti su di lui incombenti quando l’altra parte è consapevole della situazione171;
o il principio inderogabile per il quale in nessun caso la s.r.l. può acquistare o ricevere in pegno le proprie quote, posto a tutela degli interessi dei creditori, dei soci e della società, comporta l’invalidità di ogni operazione che, comunque eseguita, tenda a conseguire risultati analoghi. Pertanto, in caso di cessione di quote di una s.r.l., la stessa società non può validamente accollarsi il pagamento dovuto da chi ha acquistato tali quote 172;
o il divieto di legge posto alle s.r.l. di acquistare le proprie quote si estende anche alla fideiussione prestata a favore del socio acquirente delle quote173.
170 Così Trib. Milano 7 giugno 2002.
171 Così la Suprema Corte di Cassazione., Sez. II, 4 ottobre 1984, n. 49169. 172 Così sempre la Suprema Corte di Cass., Sez. II, 4 ottobre 1984, n. 49169. 173 Così la Suprema Corte di Cass., Sez. I, 13 luglio 1981, n. 4540.