Fusione a seguito di acquisizione con indebitamento

L’art. 2358 c.c., cosi come recentemente riformato, fa salvi gli artt. 2391 bis, descritto nel paragrafo che precede e l’art. 2501 bis c.c. di seguito in commento. Proprio con riguardo all’aspetto delle fusioni a seguito di acquisizioni con indebitamento, pare evidente come di non immediata comprensione risulti il coordinamento tra le nuove disposizioni dell’art. 2358 del codice civile con quanto già prescritto dall’art. 2501 bis c.c., posto che le due norme disciplinano, sostanzialmente, operazioni pressoché identiche e che eventualmente potrebbero sovrapporsi.

In particolare, potrebbe sussistere qualche dubbio su quale norma debba essere applicata alle operazioni di LBO seguite da fusione: nel momento in cui viene realizzata l’acquisizione tramite indebitamento, infatti, parrebbe applicabile, ove ne sussistano i presupposti, l’art. 2358 del codice civile, mentre nei casi di fusione tra società che si trovano in una fase temporale già successiva all’acquisizione stessa dovrebbe rendersi applicabile il disposto dell’art. 2501 bis del codice civile.

Allo stato attuale partendo dal presupposto che la disposizione in commento trova riflesso della propri applicazione, nel concreto, soltanto al momento della redazione del progetto di fusione, dovrebbe concludersi che ogni operazione di leveraged buy out resta soggetta alle prescrizioni di cui all’art. 2358 del codice civile (con adozione, dunque, della relativa procedura formale e nel rispetto dei limii, anche quantitativi, ivi previsti) e, laddove detta operazione sia seguita da fusione della società target (MLBO) – se per effetto della fusione il patrimonio di quest’ultima viene a costituire garanzia generica o fonte di rimborso dei debiti contratti dalla società acquirente) occorrerà allora applicare altresì la disposizione del codice civile.

In sintesi può tornare utile proporre, in via non di certo esaustiva ma utile per avere uno schema applicativo, una breve elencazione delle fattispecie che potrebbero presentarsi in concreto:

a) acquisizione della società target mediante finanziamento direttamente erogato (o con garanzie concesse ai terzi finanziatori) da quest’ultima alla società acquirente, nel presupposto di procedere, in un secondo momento alla fusione tra le due società: in tale ipotesi, come detto, dovrebbero essere certamente eseguite tutte

le prescrizioni dettate dall’art. 2358 del codice civile, (ut supra descritte) nella fase di buy out, mentre le disposizioni dell’art. 2501 bis del codice civile dovrebbero essere osservate, in sede di redazione del progetto di fusione, soltanto nell’ipotesi in cui l’acquisizione sopra citata abbia riguardato il controllo della società target (ciò in quanto l’operazione di Merger leveraged buy out si riferisce espressamente alla sola ipotesi di indebitamento per l’acquisizione del controllo);

b) acquisizione della società target mediante finanziamento da parte di terzi (in assenza di garanzie concesse dalla società target) alla società acquirente, la quale costituisce in pegno le partecipazioni della società target a garanzia dei finanziamenti ottenuti, nel presupposto di procedere, in un secondo momento, alla fusione tra le due società: in tale ipotesi, come si è avuto modo di illustrare fin qui,

il divieto di financial assistance non dovrebbe risultare applicabile (con la contestuale inapplicabilità della relativa disciplina), mentre dovrebbe continuare ad essere osservate le disposizioni dell’art. 2501 bis del codice civile, sempre che l’acquisizione abbia riguardato il controllo della società target ai sensi dell’art. 2359 del codice civile; in quanto la disciplina del mlbo si considera applicabile anche nell’ipotesi di costituzione in pegno delle partecipazioni della società target (evidenzia, a tal proposito, la massima L.B.1 del Notariato del Triveneto che è “ da ritenere che qualora prima della fusione il debito si assistito da adeguate garanzie speciali prestate dalla società incorporante, escluso il pegno sulle quote dell’incorporata, non trovi applicazione la procedura di cui all’art. 2501 bis c.c., in quanto in detta ipotesi è provata l’autonoma capacità di credito della società incorporante.”

Dunque, da un lato la portata dell’art. 2501 bis del codice civile risulta essere maggiormente circoscritta rispetto al divieto di assistenza finanziaria, in quanto la prima disposizione si rende applicabile soltanto qualora l’operazione comporti l’acquisizione del controllo della società target, mentre dall’altro lato la disciplina del MLBO risulta, al contrario, avere un campo d‘applicazione più ampio di quello dell’art. 2358 del codice civile, poiché l’operatività dei divieti e dei limiti previsti da tale ultima norma risultano esclusi per le operazioni di acquisizione mediante indebitamento e costituzione in pegno delle azioni o quote della società target.

Dalla disamina, pertanto, delle due norme in commento, parrebbe corretto affermare che una larga parte delle operazioni che tipicamente vengono realizzate nella prassi potrà rientrare certamente nell’una o nell’altra disciplina (art. 2358 c.c. ovvero art. 2501 bis c.c.), giacché ben potrà verificarsi l’ipotesi di MLBO) che di norma presuppone l’acquisto del controllo se non della totalità delle azioni o quote della società target) affiancato dalla costituzione in pegno della partecipazione della società target (senza che si realizzi, pertanto, assistenza finanziaria ai sensi dell’art. 2358 del codice civile), cosi come potrà accadere che si realizzino operazioni di LBO rientranti nel campo di applicazione dell’art. 2358 c.c. (che, tenuto conto dei forti e stringenti limiti quantitativi ivi prescritti, pare difficilmente adottabile per operazioni di acquisizione del controllo) non seguite dalla fusione delle società.

Appare più raro, invece, che ricorrano le fattispecie in cui si rendano applicabili entrambe le norme, in cui si abbia cioè MLBO con assistenza finanziaria da parte della società target e di tale entità da consentire l’acquisizione del controllo di quest’ultima (una particolare ipotesi di ciò, peraltro, be potrà verificarsi ogniqualvolta l’operazione di LBO riguardi magari l’acquisizione di una piccola porzione di capitale sociale della target tale da consentire di raggiungere il controllo della stessa unitamente ad un pacchetto di partecipazione già posseduto ma non sufficiente a tale fine).

BIBLIOGRAFIA