Le ragioni del divieto

Come per le società per azioni, il fondamento della norma in commento è generalmente rinvenuto nell’opportunità di adottare una misura di protezione dell’integrità del capitale sociale idonea a prevenire eventi da cui potrebbero derivare, da una parte, la non corrispondenza del capitale al valore dei conferimenti ricevuti, dall’altra una dissimulata riduzione dello stesso128. La relazione al codice civile del 1942 (vedi sopra) riconduceva il divieto all’opportunità di “vietare che la società possa speculare sulle partecipazioni dei proprio soci o garantirsi con esse, quando l’acquisto di esse si risolverebbe in una prematura restituzione del capitale sociale”.

Proprio in ragione del divieto, parte della dottrina ha ritenuto ammissibile alcune fattispecie particolari di acquisto, le quali non realizzano ipotesi di illecita restituzione del capitale sociale, quali ad esempio l’acquisto di proprie partecipazioni da parte della società a titolo gratuito, sia per atto tra vivo che mortis causa, purché le partecipazioni siano interamente liberate; e l’acquisto di proprie partecipazioni da parte della società finalizzato al loro annullamento o alla corrispondente riduzione del capitale sociale 129.

Va peraltro sottolineato che la ratio della tutela del capitale sociale, più volte sottolineata anche nella simmetrica operazione nelle società per azioni ed idonea a

128 _{Prima della riforma G. SANTINI, Delle società a responsabilità limitata, in Commentario}

Scialoja – Branca, 1992, vol. V, p. 179 e ss. ove ulteriori riferimenti alla dottrina precedente;

G. RACUGNO, Le operazioni sulle proprie quote nell’attuazione della seconda direttiva

CEE, in Riv. Soc., 1987, p. 68 e ss.; M. DI RIENZO, Il divieto, p. 163 e ss.; A. NOVARESE, La liquidazione agli eredi della quota del socio defunto di società a responsabilità limitata in presenza di clausole statutarie limitative del trasferimento mortis causa delle quote, in Dir. Fall., 1991, II, p. 371. Dopo la riforma, G RACUGNO, Operazioni sulle proprie partecipazioni nella nuova s.r.l., in Società, 2003, p. 373.

129 _{MENTI, Sub art. 2474, in Comm. Breve Cian-Trabucchi, Padova, 2007, p. 2909; R.}

ALESSI, Il socio di se stesso: l’art. 2357 c.c., in Riv. Soc., 1984, p. 468; V. SALAFIA,

Acquisto da parte di S.r.l. di proprie quote, in Società, 1992, II, p. 1060; M. SANTORO, Portata del divieto, in Società, 2000, p. 1092.

sorreggere l’esistenza del divieto di assistenza finanziaria, non sembrerebbe rispondere in modo esaustivo al fondamento del divieto di acquisto di proprie quote.

A tal proposito occorre evidenziare che – a differenza di quanto previsto per le S.r.l. – nelle S.p.a. è consentito l’acquisto “selettivo” di azioni proprie, pur sussistendo analoghe e coincidenti esigenze di tutela del ceto creditorio. Alla luce di tale ultima considerazione, parte della dottrina130 ha cercato di giustificare il divieto posto per le S.r.l. non già in relazione alla tutela dell’integrità del capitale sociale, bensì sulla base di riflessioni di ordine “tecnico-formale”, ossia in ragione del fatto che, non essendo la partecipazione sociale “incorporata” in un “titolo” qualora la società acquistasse proprie quote il rapporto obbligatorio si estinguerebbe per confusione, in base ai principi civilistici (art. 1253 c.c.). Diversamente, sostengono tali autori, nella S.p.a. la normale incorporazione delle partecipazioni in certificati131 impedirebbe- quale conseguenza del principio di sopravvivenza del rapporto, allorché il medesimo sia rappresentato in un titolo di credito – l’estinzione per confusione della relazione sottostante.

Invero, questa interpretazione non appare convincente ove si consideri, da un lato, che anche nelle S.p.a. l’incorporazione delle partecipazioni in “titoli” è solo eventuale (ben potendo la società deliberare nel senso della loro non emissione) dall’altro, la circostanza che l’estinzione del rapporto (contrattuale o obbligatorio) per confusione, non è sempre conseguenza imposta dall’ordinamento, essendo previsto più di un caso in cui è tollerata l’esistenza di un rapporto giuridico unisoggettivo132.

130 _{In tal senso si veda M. DI RIENZO, Il divieto, p. 168; M. BIONE, Le azioni, in Trattato}

Colombo-Portale, 1991, vol. II, p. 4.

131 _{G. RACUGNO, Le operazioni sulle proprie quote nell'attuazione della Se conda direttiva}

Cee, in Riv. soc., 1987, p. 69; M. SANTORO, Portata del divieto, p. 1095.

132 _{Come evidenzia M. DI RIENZO, Il divieto, p. 174, “Nel nostro ordinamento sono diversi}

i casi, soprattutto fuori dalla disciplina societaria (come nell’art. 490, n. 1, c.c., relativo agli effetti dell’accettazione dell’eredità con beneficio d’inventario; nell’art. 512 ss. c.c. concernenti la separazione dei beni del defunto da quelli dell’erede; negli artt. 512 ss. c.c. concernenti la separazione dei beni del defunto da quelli dell’erede; nell’art. 15, comma 3, l. camb. e nell’art. 17, comma 3, l. ass., che contemplano entrambi l’istituto della girata c.d. di ritorno) in cui nonostante sia avvenuta la riunione del lato attivo e passivo di un rapporto obbligatorio in capo ad uno stesso soggetto non si verifica la confusione”.

Sembra maggiormente fondato, in definitiva, l’orientamento dottrinale secondo cui le ragioni del divieto in esame risiedono nelle peculiarità strutturali del tipo s.r.l, e, in particolare, nella rilevanza e centralità che in esso assume la “posizione” del socio133.

4.3 Ambito di applicazione

Già in epoca anteriore alla riforma era stata riconosciuta la possibilità che la società possedesse partecipazioni proprie, nel caso di acquisto a titolo gratuito di quote interamente liberate: tale ipotesi si diceva, non confliggeva con quanto disposto dal previgente art. 2483 c.c., né veniva a creare alcuna restituzione del capitale, a danno dei terzi. Si era, peraltro, esclusa, l’operatività del divieto per il caso di acquisto da parte della società di quote proprie, finalizzato al loro annullamento ed alla corrispondente riduzione di capitale. Se, quindi, in passato è stata ravvisata la sopravvivenza del rapporto sociale nella ipotesi sopra citate, potrebbe attualmente ritenersi ammissibile tale operazione in casi ulteriori, quali ad esempio, l’ipotesi del recesso.

La disamina in merito all’individuazione dell’ambito applicativo del divieto in esame presuppone di considerare separatamente le ipotesi in cui l’acquisto della partecipazioni abbia luogo a seguito di un esborso a carico della società rispetto a quella in cui esso derivi – quale effetto mediato e indiretto – da una più complessa vicenda acquisitiva (ad es. permuta).

Analoga differenziazione è peraltro accolta dalla disciplina in materia di azioni proprie, dato che essa assegna alla fattispecie di acquisto a titolo oneroso un regime maggiormente rigoroso, sottintendendo di ritenere altre forme di acquisto di minore pericolosità.

Relativamente agli acquisti “diretti” a titolo oneroso, appare pacifico che il divieto ricomprenda anche le operazioni poste in essere mediante società fiduciarie o per interposta persona134.

133 _{M. STELLA RICHTER JR., in AA.VV., Il diritto delle società, Manuale breve, Milano,}

2006, p. 288 e ss. e M. DI RIENZO, Il divieto, p. 185.