Con R.D. 30 marzo 1942, n. 327 venne approvato il Codice della Navigazione, e, con D.P.R. 15 febbraio 1952, n. 328 fu promulgato il relativo regolamento di attuazione.
I soggetti privati che operavano nell’ambito marittimo-portuale trovarono nelle norme del nuovo codice relative alle loro attività un indirizzo nettamente finalizzato alla valorizzazione del pubblico interesse.
Inoltre le nuove norme prevedevano una notevole interferenza della pubblica amministrazione sulle operazioni degli operatori del settore, nonché nella proprietà e nello
sfruttamento dei beni inerenti alla navigazione.124
La disciplina delle concessioni di beni demaniali marittimi nel codice del 1942 è contenuta nel capo I del titolo II sotto il titolo <<Del Demanio marittimo>>, cosa da cui è facile inferire come gli autori della nuova legge
considerassero i porti beni demaniali.125
L’art. 36 C.N. stabilisce che l’Amministrazione marittima “ compatibilmente con le esigenze del pubblico
uso, può concedere l’occupazione e l’uso, anche esclusivo, di beni demaniali e di zone di mare territoriale per un determinato periodo di tempo.”
124S. M. Carbone, La c.d. privatizzazione dei porti e delle attività portuali in Italia
tra disciplina nazionale e diritto comunitario, in Diritto dell’Unione Europea, 2001
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Gli articoli 37 e 38 regolamentano, il primo, i casi di concorso di più domande di concessione, per cui viene preferito l’aspirante che offra maggiori garanzie di un uso proficuo della concessione che, secondo il giudizio dell’Amministrazione, sia consono ad un importante interesse pubblico, mentre l’art. 38 disciplina i casi in cui , se l’amministrazione ne riconosce l’urgenza, l’aspirante può occupare e usare l’area demaniale sine titulo, dopo aver versato una cauzione, mentre negli artt. 46 e 47 disciplinano il rapporto di concessione.
Una normativa più specifica e strutturata delle concessioni è contenuta nel regolamento di attuazione del codice. Il regolamento prevedeva diversi tipi di concessioni e precisamente: 1) (dal combinato disposto dell’art. 36 c. n. e art. 9 reg.) “Concessioni ordinarie o per atto formale”: duravano più di quattro anni, erano rilasciate dal Ministro della Marina mercantile con atto pubblico, e dal direttore marittimo; 2) (dal combinato disposto dell’art. 36 c. n. e dell’art. 8 reg.) “Concessioni per licenza”: duravano meno di quattro anni, venivano rilasciate dal Compartimento con le modalità previste dalla legge, semplificate rispetto a quella prevista per il primo tipo; 3) le “Concessioni speciali”, tali in quanto differivano dalle altre sia riguardo all’oggetto che alle modalità di rilascio, esse si riferivano a: “opere portuali ,art. 18, R.D. n.3095/1885”; “zone di pesca art. 219 c. n.”; “ magazzini in generale, punti franchi, depositi, art. 52 c. n.”; “ estrazione e raccolta di arena e altri materiali, art.54 c. n.”; “attività di pubblico interesse, art. 52 c. n.”; “stabilimenti e depositi costieri di sostanze infiammabili ed esplosive, art. 52, com. 2, c. n.”.
Nel corso degli anni il legislatore ha apportato una notevole serie di modifiche sia al codice della navigazione che al relativo regolamento di attuazione, cosa che ha provocato una radicale trasformazione della normativa:
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conseguentemente è stata scompaginata la regolamentazione del demanio marittimo prevista dal codice che in parte è
ritenuto superato.126
Quanto sopra pone in luce le carenze del codice della navigazione nella disciplina del demanio marittimo e delle concessioni che, nonostante ciò, continuano ad essere organicamente regolamentate dalla stessa legge.
Giova tuttavia osservare come l’istituto delle concessioni si sia notevolmente ampliato ricevendo, di conserva, le opportune riforme normative che l’hanno trasformato in uno strumento ordinario di sfruttamento dei beni del demanio marittimo. Nel frattempo, anche i beni demaniali marittimi si sono caratterizzati incisivamente sotto il profilo economico, per cui accanto alla loro disciplina, che è ancora quelle prevista dal vecchio codice del ’42, se ne
pongono oggi diverse nuove, espresse da altre leggi.127
Il procedimento di concessione è attivato dall’Autorità di sistema Portuale, su istanza dell’aspirante, corredata, ai sensi degli artt. 6 e 7 del Regolamento della navigazione marittima, dei dati amministrativi e tecnici relativi alla società richiedente e al progetto che intende attuare sull’area di cui chiede la concessione.
Qualora la concessione rivesta una particolare importanza per le finalità che si propone, o per le dimensioni del progetto, la domanda viene pubblicata, a cura del capo
126F. Benvenuti, Il demanio marittimo tra passato e futuro, in Riv. dir. Nav., 1965,
II; M. Casanova, Il demanio marittimo, in A. Antonini, Trattato breve di diritto marittimo, vol. I, Principi, Soggetti, Beni, Attività, Milano, 2007
127Cfr. deliberazione n. 29 -2008 – G, Sezione centrale di controllo sulla gestione
delle Amministrazioni dello Stato della Corte dei Conti del 19 dicembre 2008, “La riscossione dei canoni nelle concessioni del demanio marittimo
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del compartimento, presso l’albo della casa comunale nel cui ambito si trova il bene demaniale, affinché quanti vi abbiano interesse possano presentare a loro volta istanza per l’ottenimento della concessione.
Il procedimento è tenuto al rispetto del TFUE e dei principi di imparzialità e trasparenza , in ottemperanza ai quali si impone un bando di gara anche informale. Secondo un univoco orientamento giurisprudenziale, i detti principi si debbano seguire anche per le concessioni di beni pubblici
economicamente considerevoli.128
In merito l’art.18 della L. n. 84/1994, per quanto concerne le concessioni di spazi sulle banchine, prescrive che il rilascio delle stesse sia effettuato “sulla base di idonee forme di pubblicità”, e che la normativa relativa alle dette concessioni venga conformata alle disposizioni UE per mezzo di un decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, in accordo con il Ministro dell’economia e delle
finanze.129
128 T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, Latina, 9 gennaio 2009, n.12; Cons. di Stato, Ad.
Plen., 3 marzo 2008, n.1
129 Comunicazione Commissione europea 18 ottobre 2007 COM(2007)616,:
“….Nella maggior parte dei casi, l’accesso all’area portuale sulla terraferma è una condizione preliminare per la prestazione di servizi di movimentazione di merci. Questi servizi possono essere fondati su diversi dispositivi giuridici. Possono essere forniti direttamente dalle autorità portuali o da terzi, quali concessionari. Non esiste attualmente alcuna normativa comunitaria derivata relativa alle concessioni dei servizi nel settore portuale e delle altre installazioni di terminali. La Commissione ha sottolineato nella sua comunicazione sulle concessioni nel 2000 che <<ciò non significa, comunque, che le concessioni sfuggano alle norme e ai principi del trattato>>. In particolare la giurisprudenza della Corte di giustizia ha sottolineato che comporta una pubblicità adeguata della loro iniziativa, una procedura equa e non discriminatoria , con possibilità di ricorso. Tale obbligo di trasparenza consiste nel garantire, nell’interesse di ciascun potenziale offerente, un grado di pubblicità sufficiente tale da permettere che la concessione sia aperta alla concorrenza e che sia possibile controllare l’imparzialità delle procedure d’aggiudicazione. La Commissione ritiene che il citato obbligo trovi applicazione quando le autorità degli Stati membri decidono di affidare ad un terzo una parte del terreno portuale ai fini della prestazione dei servizi di movimentazione merci. Il rispetto dell’obbligo di trasparenza non impedisce alle autorità portuali di stabilire criteri di selezione che
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Presso l’Autorità di Sistema del Porto di Genova,130
nel procedimento per il rilascio di autorizzazioni e concessioni di durata superiore ai quattro anni, le istanze vengono esaminate dallo Staff di Governance Demaniale, Piani d’Impresa e Società Partecipate (STGD). La responsabilità per la definizione del processo è assegnata al Direttore STGD. Il Direttore della Direzione è responsabile del singolo procedimento a meno che non l’assegni al responsabile dell’Ufficio.
Qualora siano state presentate diverse istanze di concessione di una stessa area, ai sensi dell’art. 37, c.1 C.N., il criterio di scelta è rappresentato dal pubblico interesse, per cui verrà preferito il “ richiedente che offra maggiori
garanzie di proficua utilizzazione della concessione e si proponga di avvalersi di questa per un uso che, a giudizio dell’amministrazione, risponda ad un più rilevante interesse pubblico”. Alcuni autorevoli esponenti della dottrina
evidenziano come il disposto dell’art. 37 C.N. citato deroghi
al principio prior intempore potior in jure.131
Dopo un esame preliminare per verificare la procedibilità dell’istanza, STGD può richiedere precisazioni o integrazioni della documentazione allegata.
rispecchiano la strategia commerciale e la politica di sviluppo di un determinato porto e sulla base dei quali verrà data la concessione. Inoltre, la Commissione ha sottolineato in una comunicazione interpretativa, che l’obbligo di trasparenza discendente direttamente dal trattato CE si applica soltanto alle aggiudicazioni di appalti che hanno sufficiente rilevanza per il funzionamento del mercato interno e che la CGCE ha considerato che in singoli casi << a causa di circostanze particolari come valore economico molto limitato>>, un’impresa con sede in un altro Stato membro non avrebbe interesse all’aggiudicazione dell’appalto”
130https:// www.portsofgenoa.com/it/
131 A. Lefebvre D’Ovidio, G. Pescatore, M. Tullio, Manuale di Diritto della
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Nel caso di concessioni relative ad aree portuali e banchine ex art. 18 L.84/94, - così come modificata dal D.L. 21 ottobre 1996, n. 535 , conv. in L. 23 dicembre 1996, n. 647, e dalla L.30 giugno 2000, n.186 – l’istruttoria viene svolta anche per i profili attinenti all’art. 16 della predetta legge, con particolare riferimento ai requisiti di cui al d.m. 585/1995.
Ove l’istanza non risulti da subito inammissibile, STGD provvede all’avvio del procedimento con l’indicazione del Responsabile del procedimento incaricato. La comunicazione viene inviata all’istante e agli uffici
competenti dell’Autorità di Sistema Portuale per
l’acquisizione del loro parere in merito.
L’avvio può essere inviato anche ad Enti esterni – Capitaneria di porto, Agenzia del Demanio, Corpo dei piloti – qualora vi siano profili sui quali sia necessario acquisire ulteriori pareri.
A questo punto STGD convoca una Conferenza interna preliminare tra gli uffici competenti per una prima verifica dell’istanza ricevuta.
In occasione della Conferenza preliminare gli Uffici valutano l’iniziativa proposta con particolare riferimento alla compatibilità con gli strumenti pianificatori dell’Ente e verificano la completezza della documentazione presentata.
L’esito della verifica viene formalizzato in un Verbale di Conferenza.
In questa fase possono essere richieste all’istante integrazioni o precisazioni.
Nel caso in cui sussistano motivi ostativi
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comunicati all’istante mediante preavviso di rigetto, a’ sensi dell’art. 10 bis, l. 241/90.
In questo caso, entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, l’istante ha diritto di presentare per iscritto le sue osservazioni, eventualmente corredate da documentazione.
L’Ente può accogliere tali osservazioni, rivedendo il proprio orientamento, oppure procedere con il diniego. Dell’eventuale mancato accoglimento delle eccezioni di parte istante, viene data ragione nella motivazione del provvedimento finale.
Si passa quindi alla fase dell’evidenza pubblica.
STGD elabora l’avviso, in forma estesa e in abstact, che viene poi firmato dal presidente. Il RUP incaricato predispone la richiesta di approvvigionamento, secondo le procedure interne, con la quale richiede all’Ufficio Gare Acquisti Servizi e Forniture l’effettuazione della procedura necessaria per l’individuazione del soggetto incaricato della pubblicazione secondo i termini di legge.
L’avviso viene pubblicato in forma estesa: a) sul sito dell’Autorità Portuale, nella sezione Gare, e sull’Albo Pretorio del Comune interessato. In questo caso viene allegata l’istanza, salvaguardando le esigenze di riservatezza dell’istante. Il periodo di pubblicazione dell’avviso va da un minimo di venti fino a sessanta giorni e più, a seconda del tipo di procedimento; b) sulla gazzetta Ufficiale e, nel caso di concessioni ex art.18 L. 84/94, anche sulla Gazzetta della Comunità Europea; c) viene pubblicato per estratto sui quotidiani a tiratura nazionale e ampia diffusione locale.
A seguito della pubblicazione dell’avviso i soggetti interessati alla concessione possono presentare istanza concorrente. Possono inoltre essere presentate osservazioni
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e/o richieste di chiarimenti da parte di soggetti esterni ( concessionari limitrofi, cittadini, associazioni territoriali etc.) relative alla concessione in oggetto. Le osservazioni vengono esaminate insieme alle istanze. Il termine di presentazione tanto delle istanze quanto delle osservazioni viene indicato nell’avviso di pubblicazione.
Qualora siano pervenute istanze concorrenti, STGD predispone l’avvio del procedimento di valutazione comparativa di cui vengono informati gli istanti interessati, gli uffici dell’AdSP competenti per la valutazione.
Anche in questo caso l’avvio può essere inviato anche ad Enti esterni – Capitaneria di porto, Agenzia del Demanio, Corpo dei piloti – qualora vi siano profili sui quali sia necessario acquisire ulteriori pareri.
STGD convoca quindi la conferenza interna per l’esame delle istanze ricevute o, in ogni caso, per l’istruttoria nel caso di unica istanza.
Le istanze presentate vengono esaminate in più sedute per la scelta del soggetto cui assegnare la concessione o, nel caso di unica istanza, per l’istruttoria della stessa.
Per la valutazione si fa riferimento all’art. 37 C.N., mentre per quanto riguarda le concessioni ex art. 18 L. 84/94, si fa riferimento alla direttiva del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti Prot. 3087 del 05/02/2018.
Per quanto specificamente attiene alla durata delle concessioni e in assenza di espresse indicazioni normative riguardanti il settore portuale, le valutazioni svolte sono fondate essenzialmente sul principio del D.Lgs. 50/2016, art.168, c.2 Durata delle concessioni: “ la durata massima
della concessione non può essere superiore al periodo di tempo necessario al recupero degli investimenti da parte del concessionario individuato, sulla base di criteri di
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ragionevolezza, insieme ad una remunerazione del capitale investito, tenuto conto degli investimenti necessari per conseguire gli obiettivi contrattuali specifici come risultante dal piano economico – finanziario. Gli investimenti presi in considerazione ai fini del calcolo comprendono quelli effettivamente sostenuti dal concessionario sia quelli iniziali, sia quelli in corso di concessione.”
In esito alla valutazione viene individuato il richiedente ritenuto preferibile e confermata o ridefinita la durata della concessione rispetto a quella presentata nell’istanza.
L’esito della valutazione è formalizzato nell’apposito Verbale di Conferenza, in cui viene indicata anche l’istanza prescelta.
Nel caso di rigetto dell’istanza si procede come già visto precedentemente a tal proposito, analogamente sono comunicati i motivi ostativi all’accoglimento delle istanze concorrenti non ritenute preferibili. Anche in questo caso gli istanti hanno il diritto di presentare osservazioni scritte nel termine di dieci giorni dalla comunicazione.
La procedura di comparazione può dar luogo anche ad un accoglimento parziale della richiesta ( i.e. modifiche alla durata, all’area richiesta, ad aspetti progettuali) comunicato sempre a’sensi dell’art. 10 bis L.241/90.
Qualora l’istanza riguardi il rilascio di una concessione ex art. 18 L. 84/94, si rende necessario acquisire il parere della Commissione Consultiva Locale in merito al rilascio della necessaria autorizzazione ex art. 16 legge 84/94 nonché della concessione ex art. 18 legge 84/94.
I contenuti della relazione, con la proposta di rilascio dell’autorizzazione e della concessione vengono esaminati in
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sede di Commissione Consultiva Locale, e i risultati vengono formalizzati nel verbale del Comitato di Gestione.
L’esito del procedimento viene comunicato al concessionario, per l’accoglimento, e agli altri istanti, per il diniego.
I canoni demaniali per i terminalisti portuali - art.18, L.84/94 – sono determinati in base ai criteri previsti dalla deliberazione del Comitato Portuale dell’ex Autorità Portuale di Genova, mentre per i riparatori navali si applicano i criteri tariffari specificamente determinati per le imprese munite di licenza di impresa.
Il titolo è rilasciato secondo i limiti, le prescrizioni e le condizioni approvate in sede di Comitato.
L’Atto è stipulato in forma pubblica amministrativa dall’Ufficiale Rogante ed è sottoscritto contestualmente dal presidente e dal concessionario, e viene quindi registrato presso l’Agenzia delle Entrate previo pagamento dell’imposta di registrazione.
Dopo aver visto come venga rilasciata una concessione, ed in particolare quantificato il canone della stessa, all’interno dell’Autorità di Sistema di Genova per completezza si ricorda come avvenga, in generale, la determinazione dell’ammontare del canone.
Il codice della navigazione ed il relativo regolamento, dispongono che l’ammontare del canone dipenda dall’ampiezza dello spazio concesso, dallo scopo al quale è destinato e dal tornaconto che prevedibilmente il concessionario ne trarrà.
Qualora il concessionario sia un ente pubblico o privato avente fini benefici, che quindi non ricava alcun
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lucro dall’uso dell’area in concessione, il canone avrà valore di puro riconoscimento della qualità demaniale del bene.
Il passaggio di attività amministrative dallo Stato agli enti territoriali regionali e locali ha dato luogo a discussioni riguardanti la titolarità del diritto di quantificazione ed esazione dei canoni.
La giurisprudenza costante della Corte Costituzionale è nel senso che “ solo allo Stato – quale titolare dei beni demaniali – spetta la fissazione e la riscossione dei relativi canoni……., nonché la facoltà di destinarne parte alle
regioni.”132
L’orientamento della Consulta sottolinea il
collegamento della potestà di fissazione e riscossione del canone con il diritto di proprietà dei beni demaniali, anziché con l’esercizio delle funzioni amministrative in virtù del quale gli enti territoriali rilasciano le concessioni.
Una nutrita corrente dottrinaria, tuttavia, è di opinione opposta a quella espressa dalla giurisprudenza delle Corte Costituzionale.
Angelone ritiene che “ il canone potrebbe scindersi in
due parti costitutive: una correlata alla demanialità del bene concesso e che segue la titolarità dominicale del bene che rimane allo Stato….l’altra che ha natura di corrispettivo e che, perciò, non può essere disgiunta dal rapporto concessorio e dalla posizione concedente – concessionario, che potrebbe ritenersi di spettanza della regione.”133
132Corte Cost. 21 aprile 2008, n. 94
133 C. Angelone, le concessioni demaniali marittime ad uso turistico e ricreativo:
diritti del concessionario, situazioni concessorie, competenze, in Regioni e demanio marittimo, Milano, 1999
112
Secondo Ancis si riscontra “ uno stridente contrasto tra la devoluzione della funzione concessoria all’ente locale
e la riscossione del canone da parte dello Stato”134, ma
secondo il giurista la corresponsione del canone agli enti locali non può essere realizzata per via giurisprudenziale, bensì per mezzo di un’apposita norma.
La dottrina discute anche sulla natura giuridica del canone delle concessioni demaniali marittime.
La corrente di pensiero maggioritaria ritiene che il canone sia configurabile come pagamento a fronte dell’uso
di beni che sono proprietà d’altri.135
Non mancano tuttavia altre opinioni secondo le quali il canone dovrebbe essere considerato un’imposta o una
tassa.136
Osservando l’istituto della concessione sotto il profili del concessionario vengono in evidenza il subingresso di altro concessionario (art. 46 C.N., art. 30 regolamento) e la commessa a terzi dei lavori che costituiscono l’oggetto della concessione (art. 45 bis C.N.).
L’art. 45 bis C.N. introdotto dal D.L. 5 ottobre 1993, n.400, convertito, con modificazioni, nella L: 4 dicembre 1993, n. 494, e successivamente modificato dalla L. 16 marzo 2001, n. 88.
134 L. Ancis, Tendenze evolutive delle concessioni turistico-ricreative sul demanio
marittimo
135 L. Ancis, Tendenze evolutive cit.
136 M. Basilavecchia, Natura giuridica del canone nelle concessioni demaniali
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L’art. 45 bis, come sopra identificato, recita: “ Il
concessionario, previa autorizzazione dell’autorità competente, può affidare ad altri soggetti la gestione delle attività oggetto della concessione. Previa autorizzazione dell’autorità competente, può essere altresì affidata ad altri soggetti la gestione di attività secondarie nell’ambito della concessione.”
Per una più approfondita comprensione della normativa è necessario vedere anche gli articoli del C.N. e del regolamento della navigazione marittima relativi al subingresso. Art. 46 C.N.: “ Quando il concessionario
intende sostituire al6ri nel godimento della concessione deve chiedere l’autorizzazione dell’autorità concedente. In caso di vendita o esecuzione forzata, l’acquirente o l’aggiudicatario di opere o impianti costruiti dal concessionario su beni demaniali non può subentrare nella concessione senza l’autorizzazione dell’autorità concedente. In caso di morte del concessionario gli eredi subentrano nel godimento della concessione, ma devono chiederne la conferma entro sei mesi, sotto pena di decadenza. Se, per ragioni attinenti all’idoneità tecnica o economica degli eredi, l’amministrazione non ritiene opportuno confermare la concessione, si applicano le norme relative alla revoca.”
Dispone l’art. 30 reg.: “ Il concessionario deve
esercitare direttamente la concessione. L’autorizzazione a sostituire altri nel godimento della concessione, a norma dell’art. 46 C.N., è data dall’autorità che ha approvato la concessione e il relativo atto è rilasciato dal capo compartimento. Qualora l’amministrazione, in caso di vendita o di esecuzione forzata, non intenda autorizzare il subingresso dell’acquirente o dell’aggiudicatario della concessione, si applicano in caso di vendita le disposizioni sulla decadenza, e in caso di esecuzione forzata le disposizioni sulla revoca.”
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Dalla vista normativa, si evince che, per l’autorità concedente, il rapporto con il concessionario è basato sull’intuitus personae, l’amministrazione concedente guarda infatti alle caratteristiche peculiari del concessionario, come le sue disponibilità economiche e la conseguente capienza per provvedere al pagamento dei canoni, ovvero l’esistenza