1. Un’ipotesi di assoluta prevalenza del principio di piena efficacia del diritto comunitario sulla certezza del diritto: il recupero degli aiuti di Stato − L’analisi della
giurisprudenza svolta nel capitoli precedenti ha mostrato come il principio di certezza del diritto e la conseguente intangibilità dei rapporti quesiti connessi all’autorità del giudicato formatosi nell’ambito nazionale siano riconosciuti in ambito comunitario in termini non assoluti.
Occorre però osservare che, nelle decisioni prese in considerazione, ad essere compromessa era l’applicazione in ambito nazionale del diritto comunitario, non correttamente interpretato dal giudice nazionale, ed il passaggio in giudicato della decisione, derivante dall’esaurimento dei mezzi di impugnazione, ovvero dalla decorrenza dei termini per impugnare, non metteva in discussione l’esercizio di una competenza comunitaria.
Diversamente, vi sono delle ipotesi in cui il giudicato nazionale coinvolge ambiti materiali di disciplina che l’ordinamento europeo “riserva” alla competenza delle Istituzioni comunitarie, ed, in particolare, della Corte di giustizia, con conseguente prevalenza del principio di piena efficacia del diritto comunitario sulla “certezza” discendente dalla stabilità di rapporti giuridici ormai esauriti.
Tra le discipline del Trattato che, sotto questo profilo, hanno ricevuto la maggiore attenzione nella giurisprudenza comunitaria e che, quindi, hanno costituito l’occasione per affermare principi di rilevante problematicità per gli ordinamenti costituzionali nazionali vi è quella degli aiuti di Stato.
In questa materia, infatti, il giudicato interno non ha solo conseguenze per i rapporti giuridici di diritto nazionale tra il beneficiario dell’aiuto e lo Stato membro, ma viene ad incidere sulla “competenza esclusiva” della Corte di giustizia di valutare la compatibilità con il diritto comunitario dell’aiuto controverso.
Per delineare i confini di tale incidenza, è necessario richiamare, seppur brevemente, gli obiettivi sottesi alla disciplina comunitaria in tema di concessione e controllo degli aiuti di Stato ed analizzare le norme presenti nel Trattato e nel diritto comunitario derivato per il perseguimento di tali finalità1.
Come è noto, la creazione di un mercato unico europeo ha richiesto l’introduzione di un regime che garantisca la libera concorrenza fra le imprese dei vari Stati membri. Ogni distorsione della concorrenza si traduce, infatti, nella creazione di barriere economiche alla libera circolazione delle merci e dei servizi. Distorsioni di questo genere possono essere determinate
1 La materia è oggetto di numerosi approfondimenti dottrinari, tra cui si vedano: AA.VV., Concorrenza e aiuti di Stato. Un
osservatorio sulla prassi comunitaria, Torino, 2006; AA.VV., Aiuti di Stato in materia fiscale, a cura di Salvini, Padova, 2007,
ed, in particolare, il contributo di CIAMPOLILLO, Incompatibilità e recupero degli aiuti; AA.VV., Gli aiuti di Stato alle imprese nel diritto comunitario, a cura di Bariatti, Milano, 1998; AA.VV., State Aids: Community Law and a Policy, a cura di Harden,
Koln, 1993; AA.VV., The law of State aid in the European Union, a cura di Biondi, Eeckhout, Flynn, Oxford 2004,ed, in particolare, il contributo diFLYNN, The role of national courts; CAPELLI, Portata ed efficacia delle decisione della Commissione Cee adottate in materia di aiuti, in Dir. Com. Scambi Internaz., 1989, 691 ss.; BALLARINO,BELLODI, Gli aiuti di Stato alle imprese nel diritto comunitario, Milano, 1998; CURTI GIALDINO, Aiuti di Stato, in Il Trattato di Maastricht dell’Unione Europea,
Roma, 1993, 97 e ss.; DELLA CANANEA, Il ruolo della Commissione nell’attuazione del diritto comunitario: il controllo sugli aiuti statali alle imprese, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 1993, 399 e ss.; DEL FEDERICO, Agevolazioni fiscali nazionali ed aiuti di Stato, tra principi costituzionali ed ordinamento comunitario, in Riv. Dir. Trib. Internaz., 2006, 32 e ss.; EVANS, European Community Law of State Aid, London, 1995; FRIGNAN,WAELBROECK, Disciplina della concorrenza nella CE, Torino, 1996;
HANCHER,OTTERVANGER,SLOT, E.C. State Aids, Londra, 1993; MALINCONICO, Aiuti di Stato, in AA.VV., Trattato di diritto amministrativo europeo, diretto da Chiti e Greco, coordinato da Cartei e Galetta, Milano, 2007, parte speciale, 65 e ss.; LAROMA
JEZZI, Principi comunitari e controllo sopranazionale sugli aiuti fiscali, in Rass. Trib., 2003, 1074 e ss.; ORLANDI, Gli aiuti di
Stato nel diritto comunitario, Napoli, 1995; PINOTTI, Gli aiuti di Stato alle imprese nel diritto comunitario della concorrenza,
Padova, 2000; PIZZONIA, Aiuti di Stato mediante benefici fiscali ed efficacia nell’ordinamento interno delle decisioni negative
della Commissione UE. Rapporti tra precetto comunitario e procedure fiscali nazionali, in Riv. Dir. Fin., 2005, 380 e ss.;
ROBERTI, Gli aiuti di Stato nel diritto comunitario, Padova, 1997; STROZZI, Diritto dell’Unione europea. Parte speciale, Torino, 2005, 382 e ss.; TESAURO, Processo tributario e aiuti di Stato, in Corr. Trib., 2007, 3665e ss.; TONETTI, I poteri amministrativi comunitari in materia di aiuti di Stato, in Riv. Trim. Dir. Pubbl., 2007, 443 e ss.; TRIGGIANGI, Gli aiuti statali alle imprese nel
diritto internazionale e comunitario, Bari, 1989; VAN BAEL,BELLE, Il diritto della concorrenza nella Comunità europea, Torino,
1995.
Con specifico riguardo al recupero si cfr.no: ADAM, In capo a chi il recupero degli aiuti illegittimi? L'ultima puntata dei casi IRI- Alfa Romeo e Eni-Lanerossi, in Il Diritto dell’Unione Europea, 1996, 255 e ss.; BONOMO, Aiuti di Stato alle imprese pubbliche e
obbligo di recupero, in Giur. It., 1995, 1777 e ss.; CAFARI PANICO, Il recupero degli aiuti illegittimamente concessi, in Riv. Dir. Eur., 1995, 47 e ss.; FROMONT, La récupération des aides versées en violation du droit communautaire, in AA.VV., State Aids:
Community Law and a Policy, cit., 104 e ss.; GALLO, L’inosservanza delle norme comunitarie sugli aiuti di Stato e sue conseguenze sull’ordinamento fiscale interno, in Rass. Trib., 2003, 2282 e ss.; KARPENSCHIP, La récuperation des aides nationales versées en violation du droit communautaire à l’aune du règlement n. 659/1999: du mythe à la réalité, in Revue trimestrielle de droit européen, 2001, 551 e ss.; SOTTILI, Revoca di aiuti di Stato e tutela dell’affidamento, in Dir. Un. Eu., 1998,
169 e ss.; TERRASI, Aiuti di Stato: la questione del recupero degli aiuti illegalmente concessi, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 2002,
1081 e ss.
non soltanto dagli accordi di cartello e dagli abusi di posizione dominante, ma anche dagli aiuti di Stato alle imprese.
La concessione di incentivi, infatti, comportando la riduzione dei costi di produzione, conferisce una posizione di vantaggio alle imprese nazionali in quanto permette loro di determinare, per gli stessi prodotti e servizi, prezzi più bassi di quelli praticati dalle imprese straniere, le quali, pur presentando una analoga struttura dei costi, non beneficiano di incentivi. Tale posizione di vantaggio falsa la concorrenza in quanto può, da un lato, impedire la penetrazione delle imprese straniere sul mercato nazionale e, dall’altro, agevolare la penetrazione delle imprese nazionali sul mercato straniero.
Per evitare le richiamate conseguenze discorsive è stato, perciò, introdotto nel Trattato un generale divieto di concessione di aiuti. In particolare, secondo l’art. 87, 1° comma, T.C.E. sono considerati «incompatibili con il mercato comune, nella misura in cui incidano sugli scambi tra gli Stati membri, gli aiuti concessi dagli Stati ovvero mediante risorse statali sotto qualsiasi forma che, favorendo talune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza»2.
Non sempre però gli effetti che scaturiscono dall’erogazione di tali aiuti a beneficio soltanto di talune imprese sono pregiudizievoli per il funzionamento del mercato comune. Attraverso la concessione di contributi a fondo perduto, esenzioni fiscali ed altri vantaggi, gli Stati membri possono favorire lo sviluppo economico delle Regioni svantaggiate o sottosviluppate, agevolare il rilancio dei settori in difficoltà od in crisi, promuovere le attività di particolare interesse industriale etc.
Pertanto, il principio d’incompatibilità degli aiuti di Stato con il mercato comune è stato sottoposto ad alcune rilevanti deroghe, alcune de iure, altre discrezionali, previste dal 2° e 3° comma dell’art. 87 T.C.E.
La procedura di verifica della compatibilità degli aiuti - di competenza della Commissione - è invece disciplinata dal successivo art. 88 del Trattato3, nonché dalle disposizioni del regolamento CE n. 659 del 22 marzo 19994.
2 B
LASI,MUNARI, Art. 87 del Trattato CE, in AA.VV., Trattati dell’Unione europea e della Comunità europea, a cura di Tizzano,
Milano, 2004, 592 e ss.
3 B
LASI,MUNARI, Art. 88 del Trattato CE, in AA.VV., Trattati dell’Unione europea e della Comunità europea, a cura di Tizzano,
Milano, 2004, 608 e ss.
4 Recante modalità di applicazione dell’art. 93 del Trattato Ce. Si vadano per un’analisi della normativa, B
ELLODI,GRESPAN, La procedura in materia di aiuti, in AA.VV., Il nuovo diritto della concorrenza. Aspetti procedurali, a cura di Tosato e Bellodi,
Milano, 2004, 339 e ss.; WINTER, Re(de)fining the notion of State aids in article 87 of the EC Treaty, in Common Market Law Review, 2004, 475 e ss.; ANTONUCCI, Gli aiuti di Stato ed il regolamento Cons. Ce 22 marzo 1999, n. 659, in Cons. St., 2003, 826
e ss.; CREMONA, State Aid Control: Substance and Procedures in the Europe Agreements and the Stabilization and Association Agreeements, in European Law Journal, 2003, 265 e ss.; PORCHIA, Il procedimento di controllo degli aiuti pubblici alle imprese.
Detta verifica è differenziata a seconda che gli aiuti siano configurabili come “aiuti esistenti”, perché istituiti prima della data di entrata in vigore del Trattato (ovvero prima dell’adesione dello Stato membro all’UE), o come “aiuti nuovi”, perché istituiti successivamente alla predetta data (ovvero successivamente all’adesione dello Stato membro all’UE).
Per “gli aiuti esistenti” la verifica di compatibilità è operata a posteriori. Lo Stato membro che li abbia istituiti può continuare ad erogarli senza alcun obbligo di comunicazione o, tantomeno, di sospensione. Tali aiuti rimangono comunque soggetti all’esame permanente della Commissione, la quale può in ogni momento dichiararli illegittimi ed ordinarne la cessazione.
Per gli “aiuti nuovi” la verifica di compatibilità è svolta in via preventiva. Lo Stato membro che intenda istituire una nuova misura deve notificare il relativo progetto alla Commissione e sospenderne l’erogazione fino a che essa non lo abbia autorizzato (c.d. clausola di standstill)5.
Qualora la Commissione dichiari in via definitiva l’incompatibilità comunitaria dell’aiuto, il beneficiario dovrà corrispondere le somme percepite o l’importo del tributo a suo tempo non versato. Qualora non si adoperi in tal senso, sarà assoggettato all’azione di recupero dello Stato, obbligato a porre in essere, sia in via amministrativa che legislativa, tutte le condizioni perché il recupero avvenga e la legge che disponeva l’erogazione dell’aiuto incompatibile sia rimossa dall’ordinamento interno.
In particolare, l’intervento esecutivo dello Stato dovrà avvenire mediante l’adozione di atti legislativi che definiscono i limiti oggettivi e soggettivi dell’azione di recupero e ne individuano le procedure. Nell’emanazione di tale disciplina, il legislatore nazionale risulta tuttavia privo di discrezionalità, essendo mero esecutore di una pronuncia vincolante della Commissione, il più delle volte comfermata da una sentenza di condanna per inadempimento della Corte di giustizia6.
Tra ordinamento comunitario e ordinamento europeo, Napoli, 2001; PINOTTI, Gli aiuti di Stato alle imprese nel diritto comunitario della concorrenza, cit., 182 e ss.; BELLOTTI, Il nuovo regolamento comunitario di procedura, in Dir. Com. Scambi
internaz., 1999, 535 e ss.; BESTAGNO, Il controllo comunitario degli aiuti di Stato nel recente regolamento di procedura, in Dir. Comm. internaz, 1999, 339 e ss.; PAGLIARETTA, Il regolamento (Ce) n. 659/1999 del Consiglio sulle modalità di applicazione
dell'art. 88 del Trattato Ce, in Dir. Ue, 1999, 392 e ss.; SINNAEVE,SLOT, The new regulation on state aid procedures, in Common Market Law Review, 1999, 1153 e ss.
5 Gli “aiuti nuovi” sono a loro volta qualificabili come “legali” ovvero come “illegali”, a seconda che, prima della loro
istituzione, siano stati o meno notificati alla Commissione in ottemperanza al richiamato adempimento dell’art. 88. Per quanto attiene agli “aiuti legali”, la notifica instaura automaticamente una procedura di verifica informale e preliminare della loro compatibilità con il mercato comune. Per quanto attiene, invece, agli “aiuti illegali”, occorre innanzitutto sottolineare come l’illegalità di un aiuto non comporti la sua incompatibilità con il mercato comune (e, quindi, il divieto di erogarlo), ma soltanto l’applicazione di diverse regole procedurali per la verifica della sua compatibilità. Pertanto, la Commissione potrà dichiarare compatibili con il mercato comune anche “aiuti illegali”, ove ritenga applicabile una delle fattispecie di deroga de iure o discrezionale. Differentemente dagli “aiuti legali”, per gli “aiuti illegali”, in mancanza della previa notifica della misura adottata dallo Stato membro, la procedura informale di verifica della sua compatibilità con il mercato comune è instaurata d’ufficio dalla Commissione.
6 Si tratta della tesi prospettata dalla difesa erariale nell’ambito di un recente giudizio sulla legittimità costituzionale della legge
comunitaria per il 2004 - nella parte in cui ha previsto il recupero delle esenzioni di imposta IRPEG concesse alle società, a prevalente capitale pubblico, che forniscono pubblici servizi in ottemperanza alla decisione della Corte di giustizia delle Comunità Europee, 1° giugno 2006, in causa C-207/05 - ed implicitamente accolta nella decisione di manifesta infondatezza
Come è stato inoltre ribadito in numerose decisioni della Commissione, tutta l’attività di recupero è di competenza dello Stato interessato ed è disciplinata dal diritto interno. È, in ogni caso, fatto salvo il potere della Commissione di decidere se le misure poste in essere dallo Stato siano tali da garantire effettivamente l’esecuzione e sanare le distorsioni della concorrenza ingenerate dagli aiuti illegittimi: infatti, anche se deve essere applicata la disciplina prevista dal diritto interno, è stato più volte affermato che tale applicazione non può comunque essere invocata per sottrarsi all’obbligo di procedere al recupero e che lo Stato non possa prevedere procedure tali da rendere praticamente impossibile il recupero stesso ovvero tali da renderlo concretamente inefficace.
La logica ripristinatoria, sottesa al provvedimento di recupero, deve infine essere letta in coerenza con un altro principio fondamentale dell’ordinamento comunitario: il principio di proporzionalità.
La Corte di giustizia ha infatti affermato al riguardo che il recupero di un aiuto illegale non può in linea di principio rivelarsi un provvedimento sproporzionato rispetto alle finalità ripristinatorie poste dal Trattato in materia di aiuti di Stato. La proporzionalità deve, in particolare, in essere rispettata nel rapporto tra il quantum di cui viene preteso il recupero, da una parte, ed il vantaggio economico concretamente goduto dall’impresa beneficiaria, dall’altra.
A tale proposito, una volta emanati gli atti con i quali lo Stato procede concretamente al recupero, si può aprire dinanzi al giudice nazionale, in caso di opposizione dei beneficiari, un processo nel quale possono essere fatti valere solo motivi fondati sul diritto interno, attinenti al rapporto tra lo Stato e il soggetto passivo7. Motivi che, dunque, si pongono su un piano del tutto pronunciata dalla Corte costituzionale (sentenza 26 gennaio 2009, n. 36) secondo cui, in particolare, «la denunciata efficacia retroattiva delle norme censurate trova giustificazione sia nell’art. 117, primo comma, Cost., in conseguenza dell’obbligo imposto dall’ordinamento comunitario al legislatore italiano di procedere al recupero delle somme corrispondenti alle agevolazioni fiscali non compatibili con la normativa comunitaria; sia nell’art. 3 Cost., data l’esigenza di ricondurre ad uguaglianza la posizione dei contribuenti, eliminando sin dall’origine gli effetti economici illegittimamente accordati ad alcuni di essi, i quali, come si è visto, non possono invocare, di regola, alcun legittimo affidamento nel godere di aiuti di Stato non compatibili con l’ordinamento comunitario».
7 Nell’ambito dei giudizi instaurati davanti alla giurisdizione civile o tributaria al fine di contestare la decisione di recupero, è
stata inoltre di recente introdotta la possibilità di richiedere, in via cautelare, la sospensione dell’efficacia del titolo di pagamento conseguente alla decisione. Si tratta degli art. 1 e 2 della L. 6 giugno 2008, n. 101 “Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 8 aprile 2008, n. 59, recante disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi comunitari e l’esecuzione di sentenze della Corte di giustizia delle Comunità europee” che subordinano la concessione della sospensione alla presenza cumulativa delle seguenti condizioni: a) gravi motivi di illegittimità della decisione di recupero, ovvero evidente errore nella individuazione del soggetto tenuto alla restituzione dell’aiuto di Stato o evidente errore nel calcolo della somma da recuperare e nei limiti di tale errore; b) pericolo di un pregiudizio imminente e irreparabile. Si prevede inoltre uno strumento di raccordo con il giudice comunitario e la sussidiarietà della sospensione: infatti, qualora la sospensione si fondi su motivi attinenti all’illegittimità della decisione di recupero il giudice provvede alla sospensione del giudizio e all’immediato rinvio pregiudiziale della questione alla Corte di giustizia, con richiesta di trattazione d’urgenza, se ad essa non sia stata già deferita la questione di validità dell’atto comunitario contestato; l’istanza di sospensione dell’atto impugnato per motivi attinenti alla legittimità della decisione di recupero non può, in ogni caso, essere accolta quando la parte istante, pur avendone facoltà perchè individuata o chiaramente individuabile, non abbia proposto impugnazione avverso la decisione di recupero ai sensi dell’art. 230 T.C.E., ovvero quando,
diverso da quello riguardante l’applicazione delle norme comunitarie ed il rapporto Stato, Commissione, destinatario del provvedimento di recupero.
Secondo una giurisprudenza costante8, infatti, la valutazione della compatibilità con il mercato comune di un regime di aiuti rientra nella competenza esclusiva della Commissione, che opera sotto il controllo del giudice comunitario.
Pur non essendo escluso che i giudici nazionali possano essere chiamati ad interpretare e ad applicare la nozione di aiuto di cui all’art. 87 T.C.E., al fine di valutare se un provvedimento statale, adottato senza seguire il procedimento di controllo preventivo di cui all’art. 88, debba o meno esservi soggetto, tuttavia gli stessi non risultano comunque competenti a pronunciarsi sulla compatibilità di un aiuto di Stato con il mercato comune.
Peraltro, come in ogni procedimento amministrativo composto9, anche in materia di aiuti di Stato, la giurisprudenza comunitaria ha tentato di ridurre al minimo il rischio di un conflitto di giudicati, indicando la strada della concentrazione della tutela innanzi ad un unico giudice.
La Corte di giustizia ha pertanto ritenuto non sussistente il sindacato del giudice nazionale sulla legittimità comunitaria della decisione della Commissione, affermando che «esigenze di
certezza del diritto inducono ad escludere che il beneficiario di un aiuto oggetto di una decisione della Commissione adottata in forza dell’art. 93 del Trattato, che avrebbe potuto impugnare tale decisione e che ha lasciato decorrere il termine imperativo all’uopo prescritto dall' art. 173, terzo
avendo proposto l’impugnazione, non abbia richiesto la sospensione della decisione di recupero ai sensi dell’art. 242 T.C.E. ovvero l’abbia richiesta e la sospensione non sia stata concessa.
8 Si vedano, in primis, Corte di giustizia delle Comunità Europee, 22 marzo 1977, in causa C-78/76, Steinike & Weinlig, punto
14, e Id., 21 novembre 1991, causa C-354/90, Fédération nationale du commercie, punto 10. Analogamente, al fine di poter determinare se una misura statale attuata senza tener conto della procedura di esame preliminare prevista dall’art. 6 del terzo codice sugli aiuti dovesse esservi o meno assoggettata, il giudice nazionale può essere indotto a interpretare la nozione di aiuto di cui all’art. 4, lett. c), del Trattato CECA e all’art. 1 del terzo codice (Corte di giustizia delle Comunità Europee, 20 settembre 2001, in causa C-390/98, Banks, punto 71).
9 Sui procedimenti composti, in generale, si veda C
HITI, I procedimenti composti nel diritto comunitario e nel diritto interno, in Attività amministrativa e tutela degli interessati. L’influenza del diritto comunitario, Torino, 1997, 55 e ss. nonché AA.VV., Il procedimento amministrativo nel diritto europeo, a cura di Bignami e Cassese, Quaderno n. 1 della Riv. Trim. Dir. Pubbl.,
Milano, 2004, ed, in particolare, il contributo di DELLA CANANEA, I procedimenti amministrativi composti dell’Unione europea, 307 e ss., AA.VV., I procedimenti amministrativi dell’Unione europea. Un’indagine, a cura di della Cananea e Gnes, Torino, 2004, AA.VV., Diritto amministrativo applicato, a cura di Sandulli, Milano, 2005, 167 e ss., FRANCHINI, Amministrazione
italiana e amministrazione comunitaria, Padova, 1992.
Più in particolare, sui problemi legati alla tutela giurisdizionale dei singoli, si vedano FALCON, Separazione e coordinamento tra
giurisdizioni europee e giurisdizioni nazionali nella tutela attraverso gli atti lesivi di situazioni soggettive europee, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 2004, 1115 e ss., FRANCHINI, Nuovi modelli di azione comunitaria e tutela giurisdizionale, in Dir. Amm., 2000, 81 e ss. e VERONELLI, Procedimenti composti e problemi di tutela giurisdizionale, in AA.VV., I procedimenti amministrativi europei.