Conclusioni finali

Da quando nel 2008 (neppure tanto tempo fa dunque!) sotto il probabile pseudonimo di Satoshi Nakamoto fu pubblicato il paper “Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System”[5] le criptovalute si sono sviluppate enormemente. Al punto di uscire dai server, dai computer primi nerd-miners, dall’essere un’opportunità per la finanza per arrivare, con usuale ritardo, ad appassionare il dibattito fiscale. Correttamente si è optato per risolvere le domande fiscali con il diritto vigente senza, come spesso accade, dover creare diritto nuovo. La raggiunta chiarezza, e non solo fiscale, dovrebbe permettere alla Svizzera di posizionarsi in modo dinamico in questa nuova nicchia economica.

Quando necessario è vivamente consigliato sollecitare un accordo preliminare (ruling) all’Amministrazione fiscale cantonale.

[5] Il paper è disponibile al seguente link: https://www.ussc.gov/sites/default/

files/pdf/training/annual-national-training-seminar/2018/Emerging_Tech_

Bitcoin_Crypto.pdf (consultato il 23.01.2021).

Thierry Obrist Dr. iur., LL.M., Avocat

Professeur ordinaire de droit fiscal à l’Université de Neuchâtel

Martina Danz MLaw

Assistante-doctorante à l’Université de Neuchâtel

La notion de “fin du projet” et son impact fiscal

Comptabilisation d’une provision dans le cadre d’une ICO

De nombreux projets de financement participatif avec utili-sation de la technologie blockchain par l’émission de jetons numériques arrivent actuellement à leur terme. Alors que, en plein boom des cryptomonnaies entre 2017 et 2018, les auto-rités fiscales avaient permis aux entités émettrices de jetons numériques de comptabiliser une provision pour recherche et développement au moment de la levée de fonds, de nouvelles questions se posent actuellement sur le plan fiscal. Cette provision passée à charge du bénéfice imposable devait être dissoute “au moment de la fin du projet” et il était convenu que les fonds restant à ce moment seraient soumis à l’impôt sur le bénéfice. Par conséquent, en raison de son incidence significative sur le plan fiscal et comptable, les auteurs de la présente contribution se penchent sur la notion de fin du projet et tentent d’établir quelques règles générales afin de pouvoir en définir les contours.

Alors qu’une solution a été trouvée par les autorités fiscales suisses permettant de neutraliser les levées de fonds pour l’impôt sur le bénéfice, de nouvelles questions se posent actuellement sur le plan fiscal. En effet, en plein boom des cryptomonnaies en 2017 et 2018, les autorités fiscales avaient permis aux entités émettrices de jetons numériques de comptabiliser une provision pour recherche et dévelop-pement au moment de la levée de fonds. Cette provision passée à charge du bénéfice imposable devait être dissoute

“au moment de la fin du projet” et il était convenu que les fonds restant à ce moment seraient soumis à l’impôt sur le bénéfice à ce moment. Les discussions intervenues alors entre les mandataires et les autorités fiscales étaient fréquemment peu précises sur le moment exact de la fin du projet, donnant aux accords conclus un sentiment d’insécurité. Cette imprécision génère actuellement des discussions avec un impact fiscal considérable dans la mesure où les montants à disposition des entreprises émettrices sont parfois encore importants lorsque des étapes du développement du projet sont franchis.

La fin du projet prend ainsi une importance insoupçonnée au moment de la levée de fonds.

La présente contribution apporte ainsi une vision à la fois rétrospective et tournée vers l’avenir. Rétrospective car elle prend en compte les contributions scientifiques publiées pen-dant ou immédiatement après l’éclatement de la première bulle des cryptomonnaies en 2018. Rétrospective également car elle traite de la fin de projets de financement par des Initial Coin Offering (ICOs) ayant commencé il y a parfois plusieurs années et dont la phase de développement est en train de se conclure à l’heure d’écrire ces lignes. Tournée vers l’avenir car elle adresse des problématiques importantes pour les futurs projets de financement participatif sur la blockchain. Dans ce cadre, les auteurs de la présente contribution insisteront sur le potentiel impact fiscal du whitepaper qui ne peut pas être ignoré par ses auteurs et sur l’importance primordiale de ce document.

Pour ce faire, nous commencerons par présenter le fonction-nement financier mais également fiscal des levées de fonds

I. Introduction ...144

II. Traitement fiscal des Initial Coin Offerings (ICOs) ... 145

A. Notion d’ICO ...145

B. Réaction des autorités suisses ...145

C. Détermination du bénéfice imposable ... 146

III. Fin du projet ... 147

A. Doctrine suisse ...147

B. Autorités suisses ... 148

C. Prise de position...149

IV. Conclusion ...150

I. Introduction

De nombreux projets de financement participatif avec uti-lisation de la technologie blockchain par l’émission de jetons numériques arrivent actuellement à leur terme. Ces projets à l’origine de levées de fonds s’élevant parfois à des montants équivalant à des dizaines voire à des centaines de millions de francs suisses ont généré un nombre considérable d’emplois dans notre pays et ont contribué, quoiqu’on en pense, à son rayonnement dans le domaine de la fintech.

la fonction économique de moyen de paiement, y compris de facto les cryptomonnaies, et peuvent être utilisables dès le début ou au fil du temps selon le développement du projet spécifique. Les jetons d’utilité confèrent plutôt des droits d’accès à un usage ou service numérique développé par l’entité émettrice et leur fonctionnalité dépend entièrement de l’avancement du projet. La dernière catégorie de jetons représente des valeurs patrimoniales telles que des parts dans des valeurs réelles, des entreprises, des revenus ou un droit à des dividendes ou des intérêts. Il n’est pas exclu qu’un jeton présente des caractéristiques appartenant à plusieurs catégories en même temps ou à des moments différents.

C’est ce qu’on appelle un jeton hybride. Il est donc essentiel de bien appréhender les fonctionnalités du jeton qui sera émis, ce dernier ayant un impact fondamental au niveau des auto-risations de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) ainsi que d’un point de vue fiscal. En outre, la détermination précise des fonctionnalités du jeton peut jouer un rôle décisif dans la définition des principales étapes du développement du projet comme nous le verrons.

B. Réaction des autorités suisses

Les autorités suisses se sont intéressées aux ICO relativement tôt, notamment lorsque les montants en jeu commençaient à être significatifs et que la sécurité des investissements devait être assurée. Il était tout aussi important d’établir clairement les implications fiscales des transactions impli-quant la création, la vente, la détention et l’échange de jetons.

À cette fin, la section suisse de l’IFA s’est réunie le 8 février 2018 en assemblée générale extraordinaire, rassemblant des représentants de l’Administration fiscale des contributions (AFC) ainsi que de diverses autorités fiscales cantonales. Lors de cette réunion, les premières lignes directrices sur le traite-ment fiscal des ICOs en Suisse ont été définies[2]. Le 16 février 2018, la FINMA a publié le premier guide pratique sur les ICO afin de fournir un cadre réglementaire pour les aspects financiers[3]. Parallèlement, un groupe de travail mis en place par le Conseil fédéral en janvier 2018 travaillait sur un rapport relatif au cadre juridique de la blockchain et de la distributed led-ger technology (DLT), qui sera achevé près d’un an plus tard et publié le 14 décembre 2018[4]. Le 15 mai 2019, EXPERTsuisse en collaboration avec la Crypto Valley Association a diffusé un document résumant leur point de vue sur le traitement comptable des ICOs en cas d’émission de jetons d’utilité et d’investissement[5]. Le 17 juin 2019, l’AFC a mis à jour sa pratique en matière de taxe sur la valeur ajoutée (TVA) pour

[2] Pour un compte rendu de ce qui a été discuté à cette occasion, voir Mar-cel R. Jung, Initial Token Offerings und Tokens im Schweizer Steuerrecht, in: EF, no. 4/2018.

[3] FINMA (note 1).

[4] Conseil fédéral, Rapport sur les bases juridiques pour la distributed led-ger technology et la blockchain en Suisse, État des lieux avec un accent sur le secteur financier du 14 décembre 2018, in: https://www.newsd.admin.ch/

newsd/message/attachments/55151.pdf (dernier accès: 15.03.2021).

[5] EXPERTsuisse/Crypto Valley Association (CVA), Traitement du bit-coin et des initial bit-coin offerings (ICO) dans la présentation des comptes selon le CO, in: https://cryptovalley.swiss/wp-content/uploads/

QA_Prise-de-position_traitement-bitcoin-et-ICO-pre%CC%81sentation-des-comptes-CO-04-2019-fr_final.pdf (dernier accès: 15.03.2021).

par des ICOs (ch. II). Nous analyserons spécifiquement les prises de position de la doctrine et des autorités fédérales et parfois cantonales selon lesquelles la provision pour recherche et développement doit être dissoute “une fois le projet terminé, après la phase Go-Live” (ch. II) avant de prendre position en considérant aussi bien la position des sociétés émettrices que celle des investisseurs (ch. III).

II. Traitement fiscal des Initial Coin Offerings (ICOs) A. Notion d’ICO

Parfois présenté comme une variante on-chain de l’Initial Public Offering (IPO), l’ICO ou plus précisément Initial Token Offering (ITO) est l’outil de collecte de fonds le plus récent et le plus innovant dont disposent les entrepreneurs en Suisse mais aussi partout dans le monde. Particulièrement facile d’accès, toute personne disposant d’une idée entrepreneuriale et d’une équipe informatique et marketing est en mesure de lancer une ICO pour financer son projet. Contrairement à une augmen-tation classique de capital-actions, l’entrepreneur ne perd pas le contrôle de son entreprise, mais reçoit néanmoins des fonds de la part d’investisseurs, sans limites géographiques (sauf limitations réglementaires pour certaines juridictions) et sans devoir passer par des entités intermédiaires telles que des banques.

La première étape d’une ICO est fondamentale. Elle consiste en la rédaction du whitepaper. Document représentant dans l’imaginaire collectif le pendant du prospectus d’une société, le whitepaper décrit de façon très détaillée le projet à financer et parfois il peut atteindre un niveau technique considérable-ment élevé. Adressé principaleconsidérable-ment aux investisseurs, il doit garantir la transparence concernant les coûts et les recettes envisagées et présenter les risques et les opportunités aux personnes intéressées par le financement du projet décrit.

Il est essentiel qu’une simple lecture du whitepaper donne à l’investisseur une idée précise de ce qu’il finance ainsi qu’un panorama de ses droits et obligations futurs envers la société qui émettra les jetons. Une fois convaincus, les investisseurs apporteront leurs fonds en cryptomonnaies ou en monnaie fiduciaire (CHF, USD, EUR, etc.) selon les exigences imposées par les organisateurs de l’ICO. En échange de ces fonds, l’en-tité s’engage contractuellement à développer le projet décrit et à fournir à chaque investisseur des jetons proportionnelle-ment aux fonds apportés. Les jetons étant dans les faits des morceaux de code élaborés par un logiciel fonctionnant sur la base d’un smart contract, ils incorporent les droits et obliga-tions de l’acheteur en fonction de l’effet recherché par l’entité émettrice. Selon le type d’ICO, les jetons peuvent être émis au jour de la levée des fonds ou à une date ultérieure. Dans un cas comme dans l’autre, il est possible que les jetons ne soient utilisables qu’une fois le projet ou la plateforme développée.

À ce jour, en Suisse les jetons sont répartis en trois grandes catégories: jetons (i) de paiement, (ii) d’utilité et (iii) d’investis-sement[1]. Les premiers comprennent tous jetons remplissant

[1] FINMA, Guide pratique pour les questions d’assujettissement concernant les initial coin offerings (ICO) du 16 février 2018, in: https://www.finma.ch/fr/

news/2018/02/20180216-mm-ico-wegleitung (dernier accès: 15.03.2021).

cette fois-ci calculée en fonction d’une valeur de référence telle que l’earnings before interest and taxes (EBIT) ou le chiffre d’affaires. Du point de vue fiscal, ces jetons sont également considérés comme des instruments financiers sui generis.

Pour conclure la présente section, le dernier document officiel qui mérite d’être mentionné est le rapport établi par le Département fédéral des finances (DFF) sur mandat du Conseil fédéral, publié le 19 juin 2020[8]. En collaboration avec les cantons et des représentantes de l’économie, le DFF a dû se prononcer sur la nécessité d’adapter le système fiscal suisse au vu des défis liés à la technologie de la blockchain. Après une première partie donnant le contexte et le cadre réglementaire, le rapport expose ensuite la situation juridique actuelle dans le domaine fiscal en ce qui concerne la technologie blockchain et présente les publications de l’AFC relatives à la TVA, aux impôts sur le revenu et la fortune, à l’impôt anticipé et aux droits de timbre. Quelques pages sont également consacrées aux développements internationaux, suivies des résultats des consultations informelles qui ont eu lieu le 10 décembre 2019 avec des représentants de la Conférence des directeurs cantonaux des finances (CDF) et de l’économie, ainsi que des autorités fiscales cantonales. Enfin, le rapport analyse les conséquences économiques qu’auraient d’éventuelles adap-tations du droit fiscal suisse dans ce domaine, arrivant à la conclusion que, en matière d’impôts sur le revenu, le bénéfice, la fortune et le capital, la législation fiscale en vigueur a fait ses preuves. Il n’existe donc pas de nécessité d’agir au niveau législatif. Les mêmes considérations s’appliquent à la TVA.

S’agissant de l’impôt anticipé, même si un élargissement de l’objet de l’impôt aux rendements des jetons d’investissement serait justifié par la systématique fiscale, le rapport recom-mande d’y renoncer en raison des conséquences négatives qu’il aurait sur l’attractivité de la Suisse en tant que site d’implantation. Dans la même optique, il est également recommandé de renoncer à toutes modifications législatives concernant le droit de timbre de négociation.

C. Détermination du bénéfice imposable

Le bénéfice imposable de l’émetteur assujetti à l’impôt sur le bénéfice en Suisse est calculé en fonction du compte de résultats, qui est établi conformément aux règles du droit comptable (art. 58 al. 1 lit. a de la Loi fédérale sur l’impôt fédéral direct [LIFD; RS 642.11]). Si nécessaire, reste possible l’application des normes fiscales correctrices permettant de s’écarter de ces valeurs en vertu du principe de détermi-nance[9]. Il reste donc à établir si les fonds levés au moyen de l’émission de jetons d’utilité ou d’investissement constituent du bénéfice imposable pour l’émetteur. En cas d’émission de jetons de capital étranger (assimilés à des obligations), selon l’AFC, les fonds levés n’ont logiquement pas de qualité de bénéfice imposable et doivent être porté au bilan en tant que

[8] DFF, Rapport concernant un éventuel besoin d’adaptation du droit fiscal aux développements de la technologie des registres électroniques distribués (TRD/blockchain) du 19 juin 2020, in: https://www.newsd.admin.ch/newsd/

message/attachments/61741.pdf (dernier accès: 15.03.2021).

[9] Thierry Obrist, Introduction au droit fiscal suisse, 2^e éd., Bâle/Neuchâtel 2018, pp. 217 s.

y inclure le traitement fiscal de la délivrance de coins ou jetons dans le cadre d’une ICO[6]. Peu après, le 27 août 2019, l’AFC a également publié un document de travail analysant de manière détaillée le traitement fiscal des différentes caté-gories de jetons par la Confédération, impôt après impôt, y compris l’impôt sur la fortune (avec l’accord des cantons)[7]. D’une importance fondamentale, ce document de travail expose la pratique développée jusqu’en mai 2019 par l’AFC sur la base du droit fiscal en vigueur. Bien qu’il ne traite pas de toutes les problématiques fiscales qui pourraient se poser dans ce domaine, il répond certainement aux questions les plus fréquemment posées en pratique. Articulée en deux parties principales, la première partie est consacrée aux conséquences fiscales pour l’investisseur personne physique qui détient des jetons de payement (cryptomonnaies) dans sa fortune privée. La deuxième partie, plus complexe, se concentre sur les considérations fiscales non seulement au niveau de l’investisseur mais aussi au niveau de l’émetteur dans le cas de l’émission de jetons d’utilité et d’investisse-ment. Le choix de la part de l’AFC de ne pas traiter l’émission des jetons de paiement est dû à une raison simple. En effet, la grande majorité des ICOs implémentées en Suisse prévoit l’émission de jetons d’utilité ou d’investissement: la question de l’émission de jetons de paiement n’a ainsi que peu d’intérêt pratique. Par souci de cohérence, cet aspect ne sera pas non plus examiné dans la présente contribution.

Par rapport à la catégorisation des jetons qui a été introduite initialement par la FINMA dans son guide pratique, l’AFC apporte une précision importante sur les jetons d’investisse-ment qui est indispensable à l’examen de leur traited’investisse-ment fiscal.

Ainsi, cette dernière catégorie est divisée en trois grandes sous-catégories en fonction des obligations et des droits que les jetons incorporent. Nous distinguons ainsi les jetons (i) de capital étranger, (ii) de capital propre et (iii) de participation.

En cas d’émission de jetons de capital étranger, l’émetteur a une obligation formelle ou de fait de rembourser la totalité ou une part essentielle de l’investissement et, éventuellement, de payer des intérêts. Du point de vue fiscal, ces jetons sont assimilés à des titres de créances (obligations). Au contraire, les jetons de capital propre ne prévoient aucune obligation de remboursement, mais donnent à l’investisseur le droit à une prestation financière proportionnelle au bénéfice et/ou au produit de liquidation de l’émetteur. Fiscalement, ces jetons sont assimilés à des instruments financiers dérivés sui generis.

De manière similaire, les jetons de participation ne prévoient aucun remboursement de l’investissement initial, mais donnent à l’investisseur le droit à une prestation financière,

[6] AFC, Info TVA 04, ch. 2.7.3.2., in: https://www.gate.estv.admin.ch/mwst-webpublikationen/public/pages/taxInfos/cipherDisplay.xhtml?publicationId=

1003047&componentId=1479138&cipherKeyDate=01.06.2019&lang=fr&red irect=true (dernier accès: 15.03.2021).

[7] AFC, Document de travail du 27 août 2019, Les cryptomonnaies et les ini-tial coin/token offerings (ICO/ITO) comme objet de l’impôt sur la fortune, le revenu et le bénéfice, l’impôt anticipé et les droits de timbre, in: https://www.

estv.admin.ch/estv/fr/home/direkte-bundessteuer/direkte-bundessteuer/

fachinformationen/kryptowaehrungen.html#759296266 (dernier accès:

15.03.2021).

émettrice et redirigés vers la société d’exploitation doivent être considérés comme une contrepartie pour les services rendus par la société d’exploitation. La validité de la provision dépend toutefois de la rémunération de la société d’exploi-tation, qui doit se conformer aux conditions habituelles du marché (at arm’s length). La situation est toutefois plus délicate lorsque la levée des fonds intervient en Suisse mais le projet est développé par une société opérative à l’étranger. Dans ce cas, l’auteur n’exclut pas que les autorités fiscales suisses puissent refuser d’accorder une provision pour la totalité des fonds levés, nonobstant le but même de celle-ci est d’éviter toute imposition lors de l’ICO[14]. Jung est aussi d’avis que la provision doit être dissoute progressivement en fonction des coûts de développement du projet. Une fois le projet terminé, les comptes de l’entreprise doivent être clôturés et le résultat doit être équilibré ou présenter éventuellement une perte ou un bénéfice (imposable). En ce qui concerne les jetons d’utilité, cet auteur précise que leur attribution correspond à l’exécution de l’obligation contractuelle de l’émetteur envers l’investisseur. Cette obligation contractuelle étant la raison qui justifie la création de la provision, nous concluons que pour Jung, l’attribution à l’investisseur des jetons d’utilité cor-respond à la fin du projet[15]. Kogens/Gähwiler Luchsinger se concentrent davantage sur la nature de l’obligation de développer le projet qui peut être légale ou de facto. Dans les deux cas, elle doit ressortir clairement des conditions établies par l’émetteur. Lorsque l’obligation disparaît ultérieurement, la provision doit être dissoute en conséquence[16]. Loser ajoute que si, au cours de la mise en œuvre du projet, il devient évident que les coûts réels sont plus élevés que ceux prévus initialement mais que, malgré cela, le projet doit être pour-suivi, des provisions ultérieures peuvent être accordées[17]. En 2019, Brodard/Sommaruga relativisent l’importance du whitepaper en déclarant que, bien que les autorités s’appuient sur ce document pour déterminer l’avancement du projet,

émettrice et redirigés vers la société d’exploitation doivent être considérés comme une contrepartie pour les services rendus par la société d’exploitation. La validité de la provision dépend toutefois de la rémunération de la société d’exploi-tation, qui doit se conformer aux conditions habituelles du marché (at arm’s length). La situation est toutefois plus délicate lorsque la levée des fonds intervient en Suisse mais le projet est développé par une société opérative à l’étranger. Dans ce cas, l’auteur n’exclut pas que les autorités fiscales suisses puissent refuser d’accorder une provision pour la totalité des fonds levés, nonobstant le but même de celle-ci est d’éviter toute imposition lors de l’ICO[14]. Jung est aussi d’avis que la provision doit être dissoute progressivement en fonction des coûts de développement du projet. Une fois le projet terminé, les comptes de l’entreprise doivent être clôturés et le résultat doit être équilibré ou présenter éventuellement une perte ou un bénéfice (imposable). En ce qui concerne les jetons d’utilité, cet auteur précise que leur attribution correspond à l’exécution de l’obligation contractuelle de l’émetteur envers l’investisseur. Cette obligation contractuelle étant la raison qui justifie la création de la provision, nous concluons que pour Jung, l’attribution à l’investisseur des jetons d’utilité cor-respond à la fin du projet[15]. Kogens/Gähwiler Luchsinger se concentrent davantage sur la nature de l’obligation de développer le projet qui peut être légale ou de facto. Dans les deux cas, elle doit ressortir clairement des conditions établies par l’émetteur. Lorsque l’obligation disparaît ultérieurement, la provision doit être dissoute en conséquence[16]. Loser ajoute que si, au cours de la mise en œuvre du projet, il devient évident que les coûts réels sont plus élevés que ceux prévus initialement mais que, malgré cela, le projet doit être pour-suivi, des provisions ultérieures peuvent être accordées[17]. En 2019, Brodard/Sommaruga relativisent l’importance du whitepaper en déclarant que, bien que les autorités s’appuient sur ce document pour déterminer l’avancement du projet,