Questo testo[1] prende spunto da un intervento tenuto dall’autrice in occasione del pomeriggio di studio sulle impli-cazioni della revisione del diritto della società anonima (SA)[2]
organizzato dal Centro competenze tributarie della SUPSI[3]. I due temi affrontati – la regolamentazione delle retribu-zioni (cap. II) e della rappresentanza di genere (cap. III) negli organi dirigenti della SA – apparentemente slegati tra loro, sono in realtà uniti da un duplice denominatore comune. Da un lato, entrambi concorrono a concretizzare le esigenze di una migliore Corporate Governance attraverso la trasparenza, ragion per cui trovano tra l’altro la medesima sedes materiae nel nuovo capo IV° del Codice delle obbligazioni (CO; RS 220)[4], agli artt. 732 ss. del nuovo CO (nCO)[5]. D’altro lato entrambi costituiscono il frutto di un processo di recezione graduale nella hard law di buone prassi della Corporate Governance e di preoccupazioni tipiche della Corporate Social Responsibility, che sono invece tipicamente contenuti in strumenti di soft law[6].
[1] L’autrice ringrazia la MLaw Micol Ferrario, assistente dottoranda nell’U-niversità della Svizzera italiana (IDUSI) e di Neuchâtel, per il prezioso apporto nella redazione del presente contributo.
[2] Modifica del 19 giugno 2020; RU 2020 4005.
[3] Le informazioni riguardanti questo webinar, tenutosi il 20 ottobre 2020, sono disponibili al seguente link: https://www.supsi.ch/fisco/eventi-comuni-cazioni/eventi/2020/2020-10-20.html (consultato il 22.01.2021).
[4] Il cui titolo (“Retribuzioni nelle società le cui azioni sono quotate in borsa”), invero, si riferisce poi soltanto ad uno dei due aspetti.
[5] Ante riforma, questo capo conteneva la disciplina concernente le modalità di riduzione del capitale azionario che sarà ora – in maniera più coerente – anticipata nella parte relativa alle modifiche del capitale azionario (artt. 653j ss.
CO). L’introduzione di questi articoli nel CO determinerà l’abrogazione dell’Or-dinanza contro le retribuzioni abusive nelle società anonime quotate in borsa (OReSA; RS 221.331). Le relative disposizioni che interessano gli istituti di pre-videnza (in particolare quelle concernenti l’obbligo di votare nell’interesse dei propri assicurati) saranno, invece, trasposte nella Legge federale sulla previ-denza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità (LPP; RS 831) agli artt. 71a e 71b.
[6] Su queste dinamiche riscontrabili nella regolamentazione delle retribuzioni dei manager e delle quote di genere si veda infra e, più nel dettaglio, Federi-ca De Rossa Gisimundo/FrancesFederi-ca Cavadini-Birchler, Réflexions sur l’usage stratégique du droit des sociétés et les quotas de genre dans les orga-nes dirigeants, in: Rita Trigo Trindade/Rashid Bahar/Giulia Neri-Castracane
I. Introduzione ...168 II. Le esigenze in materia di retribuzione degli organi dirigenti ... 169 A. Una sostanziale ripresa del contenuto della OReSA .... 169 1. Le esigenze di natura organizzativa ...169 2. Le esigenze di trasparenza ...169 3. I diritti degli azionisti ...170 4. Le restrizioni della libertà contrattuale nei rapporti tra SA e gli organi dirigenti ...171 5. Le sanzioni ...171 B. Alcuni emendamenti più incisivi non accolti ... 172 III. Le esigenze in materia di rappresentanza di
genere negli organi dirigenti ... 173 IV. Segnali di una lenta, ma irrevesibile trasformazione del diritto societario? ... 174
di membri che devono comporlo; il Messaggio n. 16.077 del Consiglio federale sottolinea che esso deve comunque essere più piccolo del CdA, composto idealmente da 3 a 6 membri, in funzione delle dimensioni della società, e al minimo da 2 per le società con un CdA di piccola taglia[10]. Sebbene il CO rinunci a disciplinare espressamente la questione, tanto le buone pratiche della Corporate Governance[11] quanto il Consiglio federale rinviando alle stesse[12], ritengono inoltre che i membri del Comitato di retribuzione debbano essere indipendenti: oltre ad evitare l’insorgere di conflitti di inte-resse, un simile accorgimento è suscettibile di accrescere la solidità e la credibilità delle proposte formulate all’attenzione degli azionisti. Le competenze specifiche del Comitato vanno stabilite nello Statuto; è quindi l’AG a poter decidere se attribuire allo stesso una competenza decisionale autonoma (ossia la facoltà di formulare autonomamente una proposta vincolante sulle retribuzioni), una competenza decisionale ma subordinata all’approvazione del CdA prima di essere sottoposta all’AG o, infine, una competenza limitata all’elabo-razione di proposte da presentare al CdA, il quale dovrà poi a sua volta deliberare prima di presentare la proposta all’AG.
In ogni caso, è bene tenere presente che il CdA continua a ricoprire un ruolo determinante, poiché ha l’onere di proporre un importo globale (riducendo quindi al minimo il rischio di un possibile rifiuto) e di stabilire poi la ripartizione interna[13]. 2. Le esigenze di trasparenza
Le remunerazioni versate dalla società soggiacciono anche ad un obbligo di trasparenza[14], attuato attraverso la relazione annuale sulle retribuzioni[15]. Questa deve garantire traspa-renza rispetto a qualsiasi forma di retribuzione o vantaggio (diretto o indiretto, in natura o in servizi) accordato dalla società stessa o da una società del gruppo, sia agli attuali che ai precedenti membri del CdA, della Direzione e del Consiglio consultivo, sia – per ridurre il rischio di abusi – alle persone a loro vicine.
Per i membri del CdA vanno indicati sia gli importi indivi-duali (con il relativo nominativo), sia l’ammontare totale delle retribuzioni versate, mentre per i direttori è sufficiente
[10] Messaggio n. 16.077 (nota 7), p. 508.
[11] Economiesuisse, Code suisse de bonnes pratiques pour le gouvernement d’entreprise (CSBP), Annesso 1 n. 32, in: https://www.economiesuisse.ch/
sites/default/files/publications/economiesuisse_swisscode_f_web.pdf (con-sultato il 15.03.2021).
[12] Messaggio n. 16.077 (nota 7), p. 508.
[13] Marie-Noëlle Zen-Ruffinen/Marc Bauen, Le conseil d’administration, Zurigo 2017, p. 217.
[14] Questo obbligo di trasparenza era invero già previsto dall’allegato al bilan-cio ex art. 663bbis CO, che prevedeva appunto l’obbligo di indicare nella relazione sulla gestione tutte le retribuzioni corrisposte direttamente o indirettamente ai membri del CdA e della Direzione, nonché alle persone loro vicine. Questa disposizione era stata introdotta nel 2005 (cfr. RU 2006 2629) quando il tema della trasparenza delle retribuzioni si era imposto nel panorama nazionale ed internazionale come uno degli obiettivi fondamentali per un buon governo di impresa e l’autoregolamentazione vigente al tempo (segnatamente la Diret-tiva sulla Corporate Governance della borsa svizzera) si era rivelata inefficiente, contemplando solo un obbligo di trasparenza aggregato (oltre all’indicazione dell’importo più elevato). Con l’entrata in vigore della revisione, gli artt. 734 ss.
nCO sostituiranno così l’art. 663bbis CO.
[15] Il suo contenuto sarà disciplinato dagli artt. 734a-734c nCO.
Queste misure, che sono entrate in vigore in minima parte (le disposizioni sulla rappresentanza di genere e sulla traspa-renza nel settore delle materie prime) il 1° gennaio 2021 e, per il resto, verosimilmente entreranno in vigore nel 2022, si applicano alle SA costituite secondo il diritto svizzero e le cui azioni sono quotate in borsa (art. 732 cpv. 1 nCO), in Svizzera o all’estero[7]. Le società anonime non quotate possono, invece, decidere di dichiarare applicabili (una parte di) questi obblighi attraverso una modifica statutaria (art. 732 cpv. 2 nCO).
II. Le esigenze in materia di retribuzione degli organi diri-genti
A. Una sostanziale ripresa del contenuto della OReSA La regolamentazione relativa alle retribuzioni recepita dagli art. 732 ss. nCO costituisce solo in parte una novità: nono-stante i numerosi tentativi dei vari portatori di interesse chi di ampliare, chi di ridurre la portata degli obblighi introdotti qualche anno fa con l’Ordinanza di attuazione della nota
“iniziativa Minder”[8], per finire, infatti, la maggior parte delle disposizioni sono in realtà una mera trasposizione delle regole già esistenti e le novità sono poche. La rego-lamentazione incide sostanzialmente su cinque aspetti:
(i) l’organizzazione della società, (ii) la trasparenza, (iii) i diritti di partecipazione degli azionisti, (iv) la libertà contrattuale della società e (v) le sanzioni.
1. Le esigenze di natura organizzativa
A dispetto della natura storicamente minimalista delle dispo-sizioni del CO relative all’organizzazione della SA, l’art. 733 nCO[9] impone ora un nuovo organo alle società i cui titoli sono quotati in borsa: un Comitato di retribuzione, i cui mem-bri – che devono essere nel contempo memmem-bri del Consiglio di Amministrazione (CdA) – sono nominati individualmente dall’Assemblea generale (AG) con mandato annuale rinnova-bile. Il legislatore non pone alcuna esigenza rispetto al numero
(a cura di), Vers le sommet du droit, Liber amicorum pour Henry Peter, Gine-vra/Zurigo 2019, p. 350 ss. (con ulteriori riferimenti dottrinali), nonché Giulia Neri-Castracane, Les règles de gouvernance d'entreprise comme moyen de promotion de la responsabilité sociale de l'entreprise, Réflexions sur le droit suisse dans une perspective internationale, Zurigo 2016, nonché Rashid Bahar, Responsabilité sociétale des entreprises en droit de la société anonyme:
entre devoir des organes et nouvelle technique de réglementation, in: RDS 2020/139 II, p. 269 ss.
[7] Messaggio concernente la modifica del Codice delle obbligazioni (Diritto della società anonima), n. 16.077, del 23 novembre 2016, in: FF 2017 325, p.
506 (cit.: Messaggio n. 16.077)
[8] Iniziativa popolare federale “contro le retribuzioni abusive” (RU 2013 1303) accettata il 3 marzo 2013 e che ha aggiunto un nuovo cpv. 3 all’art. 95 della Costituzione federale (Cost.; RS 101); in attesa della grande revisione del diritto della SA, la sua attuazione era stata assicurata dall’OReSA. Per un’analisi appro-fondita della concretizzazione del suo contenuto si veda, ex multis, Philippin Edgar, La mise en œuvre de l’initiative “contre les rémunération abusives”, in:
La semaine judiciaire, Doctrine 10/2014, p. 261 ss.
[9] L’articolo prevede quanto segue: “(1) L’assemblea generale nomina individual-mente i membri del comitato di retribuzione; (2) È eleggibile soltanto chi è membro del consiglio d’amministrazione; (3) Il mandato termina alla fine della successiva assemblea generale ordinaria. È ammessa la rielezione; (4) Se il comitato di retribuzione non è al completo, il consiglio d’amministrazione nomina i membri mancanti per la rimanente durata del mandato. Lo statuto può prevedere altre regole per rimediare a questa lacu-na nell’organizzazione; (5) Lo statuto stabilisce i principi relativi alle attribuzioni e alle competenze del comitato di retribuzione”.
anche quei cd. fenomeni di corruzione “grigia”: la trasparenza rispetto ai legami di interesse consente in effetti ai portatori di interesse più attenti alla dimensione etica di individuare even-tuali rischi di nepotismi, favoritismi e traffici di influenze[21]
che rischiano di compromettere l’integrità degli amministra-tori e, di conseguenza, della società.
Per quanto attiene, infine, alle modalità di presentazione delle informazioni, il Messaggio n. 16.077 precisa che la relazione sulle retribuzioni deve essere allestita nel rispetto dei principi che reggono la presentazione regolare e la comunicazione dei conti (art. 958c CO) e deve così consentire una trasmissione quanto più chiara e comprensibile delle informazioni che contiene; devono figurarvi unicamente elementi di natura quantitativa, ad esclusione di qualsivoglia valutazione o commento soggettivo da parte del CdA[22]. Tali informazioni devono consentire agli azionisti di esercitare i loro (nuovi) diritti di natura partecipativa in maniera informata.
3. I diritti degli azionisti
Il riconoscimento agli azionisti di nuovi diritti di natura par-tecipativa legati alla determinazione delle retribuzioni degli organi dirigenti ed alla (ri)elezione degli amministratori costi-tuisce uno dei punti cardine[23] dell’iniziativa Minder “contro le retribuzioni abusive”, attuato successivamente nell’OReSA ed ora ripreso dal nuovo diritto della SA.
Così, l’art. 735 nCO sancisce innanzitutto il diritto degli azionisti di pronunciarsi annualmente, in maniera vincolante e separatamente per ogni categoria, sugli importi totali delle retribuzioni del CdA, della Direzione e, se esistente, del Consiglio consultivo.
Di regola, la votazione avviene in maniera prospettiva[24]. In relazione, in particolare, alla parte variabile delle remu-nerazioni, tuttavia, tale modalità è problematica sotto il profilo delle migliori pratiche di Corporate Governance, poiché non permette agli azionisti di verificare l’esistenza di una relazione effettiva tra la performance della società e i bonus versati. Per questa ragione, l’avamprogetto, travalicando la regolamentazione dell’OReSA, prevedeva inizialmente un divieto di votazioni prospettive sulle retribuzioni variabili. A fronte delle forti resistenze incontrate nella consultazione[25], il disegno ha invece abbandonato tale soluzione, preferendole
[21] Sul tema si veda Marco Borghi/Federica De Rossa, Le copinage, une forme de corruption pernicieuse et typique (mais sous-estimée) en Suisse, in:
Bertrand Perrin/Patricia Meylan/Gerhard Fiolka/Marcel Alexander Niggli/Chri-stof Riedo (a cura di), Droit pénal et criminologie, Mélanges en l'honneur de Nicolas Queloz, Basilea 2020, p. 243-258.
[22] Messaggio n. 16.077 (nota 7), p. 509.
[23] L’introduzione del cd. say on pay costituì una reazione decisa della demo-crazia diretta alla resistenza opposta per tanti anni dagli ambienti economici e finanziari alla corrispondente richiesta che da molto tempo veniva formulata dall’azionariato attivo (ad es. in Svizzera con la fondazione Ethos) e alla qua-le la soft law aveva risposto in maniera insoddisfacente proponendo soluzioni blande e non vincolanti: si veda, sul punto, De Rossa Gisimundo/Cavadini-Birchler (nota 6), p. 350 ss.
[24] L’esigenza del voto annuale impedisce nondimeno alla società di votare prospettivamente su un budget pluriennale delle retribuzioni.
[25] Messaggio n. 16.077 (nota 7), p. 353.
l’indicazione dell’importo globale e di quello individuale più alto. La differenza di trattamento tra le due categorie si giusti-fica per il fatto che gli azionisti devono disporre di informazioni disaggregate sui membri del CdA al fine di determinarsi sulla rielezione annuale ed individuale in cognizione di causa[16]. L’art. 734a cpv. 1 n. 3 nCO stabilisce poi che nella relazione sulle retribuzioni devono essere incluse anche le informazioni sulle retribuzioni corrisposte agli attuali membri del Consiglio consultivo, e ciò sebbene raramente le SA svizzere istituiscano formalmente un simile organo. Il legislatore ha ciò nonostante inteso menzionarlo esplicitamente per scongiurare il rischio che l’obbligo di rendicontazione possa venir raggirato quali-ficando come onorari per prestazioni esterne le retribuzioni supplementari per consulenze specializzate che i membri del CdA in realtà forniscono in qualità di amministratori.
Così, il Messaggio n. 16.077 del Consiglio federale parte dal presupposto che, anche in assenza di un Consiglio consultivo formale, consulenti cui la società ricorre con una certa rego-larità pur senza istituzionalizzarli costituiscono di fatto un Consiglio consultivo le cui retribuzioni devono figurare nella relazione[17].
La trasparenza va garantita anche rispetto ad eventuali attività che i membri dirigenti svolgono in altre società (siano esse svizzere o straniere) con funzioni analoghe. Su questo aspetto, l’art. 734e nCO[18] introduce un’importante novità rispetto all’OReSA, il cui art. 12 cpv. 1 n. 1 imponeva solo l’indicazione del numero di attività analoghe: il nuovo diritto della SA vi aggiunge l’obbligo di indicare quali funzioni vengono svolte, permettendo così agli azionisti di valutare concretamente sia se vi siano potenziali conflitti di interesse in capo a uno o più amministratori, sia se questi abbiano assunto un numero eccessivo di incarichi in altre società, potendo eventualmente compromettere il rispetto del loro dovere di fedeltà e, rispettivamente, di diligenza (art. 717 CO).
D’altra parte, questa informazione consentirà agli azionisti di decidere se introdurre negli statuti limitazioni rispetto alla possibilità di assumere incarichi in altre imprese[19]. Sebbene non rientrasse nell’intento del legislatore, va rilevato che questo ulteriore grado di trasparenza è suscettibile di esplicare un effetto positivo anche rispetto alla necessità – sancita ormai anche nei principali strumenti di Corporate Social Responsibility[20] – di lottare contro la corruzione, prevenendo
[16] L’avamprogetto prevedeva invero l’obbligo d’indicare anche gli impor-ti individuali dei direttori, ma questa ipotesi è stata respinta in consultazione poiché si riteneva che i direttori fossero legati alla società da un contratto di lavoro e non dipendessero direttamente dagli azionisti, non essendo quindi più giustificata la richiesta di produrre anche l’informazione individuale: Messaggio n. 16.077 (nota 7), p. 512.
[17] Messaggio n. 16.077 (nota 7), p. 510 s.
[18] L’articolo prevede quanto segue: “(1) La relazione sulle retribuzioni menziona le funzioni di cui all’articolo 626 capoverso 2 numero 1 svolte in altre imprese da mem-bri del consiglio d’amministrazione, della direzione e del consiglio consultivo; (2) Vanno indicati il nominativo del membro, la denominazione dell’impresa e la funzione svolta”.
[19] Messaggio n. 16.077 (nota 7), p. 513.
[20] Si veda ad es. il principio 10 Global Compact 2000; il principio VII° delle Linee guida dell’OCSE destinate alle imprese multinazionali; l’obiettivo 16.5 degli Obiettivi di sviluppo sostenibile dell’Agenda 2030 (Sustainable Development Goals [SDGs]).
terminare al più tardi al termine della successiva AG ordinaria che può revocarli; per i membri della Direzione e del Consiglio consultivo, invece, è previsto che la durata dei contratti a tempo determinato o, in caso di contratto a tempo inde-terminato, il termine di disdetta, non debbano superare un anno. Al riguardo occorre rilevare che il coordinamento di tale regolamentazione con quanto previsto nei rispettivi contratti di lavoro può rivelarsi alquanto problematico[29].
D’altro lato, gli artt. 735c e 735d nCO enumerano una serie di retribuzioni vietate nella società, rispettivamente nel gruppo.
Alcune forme di remunerazioni sono vietate in maniera assoluta, come ad es. le indennità di partenza (fatte salve le retribuzioni dovute fino alla fine del contratto in caso di disdetta), le retribuzioni anticipate oppure la concessione di bonus, mutui, crediti o altre forme di privilegi non previsti dallo Statuto. Altri versamenti sono, invece, vietati solo nella misura in cui non servano a compensare uno svantaggio finanziario comprovabile o configurino indennità non usuali sul mercato: è segnatamente il caso delle indennità eccessive o ingiustificate correlate a divieti di concorrenza, che fino ad ora non erano disciplinate nell’OReSA, poiché non era chiaro se l’art. 95 cpv. 3 Cost. contenesse disposizioni in proposito.
Il Legislatore, riconoscendo che una loro proibizione asso-luta avrebbe costituito un’ingerenza eccessiva nella libertà economica, le ha permesse, tuttavia a condizione che siano giustificate dall’uso commerciale e dalla tutela di interessi della società degni di protezione e sempre che equivalgano ad un importo adeguato corrispondente al massimo alla media delle ultime tre retribuzioni. Anche i premi d’assunzione sono ammessi a condizione che compensino uno svantaggio finan-ziario comprovabile subíto dal beneficiario in seguito alla sua assunzione da parte della società[30].
5. Le sanzioni
Infine, l’arsenale sanzionatorio del diritto penale imposto dall’art. 95 cpv. 3 lett. d Cost. è stato mantenuto nonostante la resistenza opposta dal legislatore, il quale riteneva che l’ultima ratio offerta dall’intervento del diritto penale non si giustificasse a fronte dei diversi strumenti previsti dal diritto societario e già in grado di tutelare gli interessi privati degli azionisti[31]. Esso è concretizzato essenzialmente dall’art. 154 Codice penale (CP; RS 311.0), che rende punibili gli ammini-stratori e i direttori di società quotate che abbiano versato o incassato una retribuzione vietata (cpv. 1), oppure che abbiano violato gli obblighi relativi all’elezione annuale e individuale o quelli concernenti il voto vincolante sulle retribuzioni (cpv. 2, lett. c), rispettivamente con una pena detentiva fino a tre anni e una pena pecuniaria o solo una tra le due.
[29] Zen-Ruffinen/ Bauen (nota 13), p. 216 ss.
[30] Si veda il Messaggio n. 16.077 (nota 7), p. 517 ss.
[31] Messaggio n. 16.077 (nota 7), p. 376: si pensi, ad es., all’azione ex art. 678 nCO, che ora prevede esplicitamente l’obbligo di restituire dividendi, tantièmes, retribuzioni, o altre prestazioni riscosse indebitamente; all’azione di responsa-bilità ex art. 754 CO; alla possiresponsa-bilità di revocare annualmente il mandato agli amministratori (senza che questi possano più ostacolare la decisione con la pressione del versamento di golden parachutes); all’azione di contestazione o di nullità delle decisioni dell’AG o del CdA (artt. 706 ss. e 714 CO) e, infine, al diritto di voto sulle retribuzioni.
il compromesso dell’art. 735 cpv. 3 n. 4 nCO, che permette il voto a titolo prospettivo sulle retribuzioni variabili, a con-dizione tuttavia che la relazione sulle retribuzioni venga poi sottoposta alla successiva AG affinché questa, alla luce dei risultati ottenuti, si pronunci (seppur solo) a titolo consultivo sull’adeguatezza dell’importo riconosciuto precedentemente a titolo prospettivo. In questo modo, gli azionisti potranno quantomeno lanciare un avvertimento per gli anni successivi.
Entro i limiti summenzionati, l’AG dispone di un certo margine di flessibilità. Ad es., l’art. 735a nCO stabilisce che, qualora il voto sulle retribuzioni della direzione sia espresso a titolo prospettivo, lo Statuto può prevedere un importo aggiuntivo per le retribuzioni dei membri della Direzione nominati dopo il voto. Tale importo serve nel caso in cui, tra un’AG e l’altra, ven-gano assunti nuovi direttori e può essere utilizzato soltanto qualora l’importo totale deciso dall’AG per le retribuzioni della Direzione non sia sufficiente per retribuire il nuovo membro fino al successivo voto dell’AG. D’altra parte, gli azionisti sono liberi di stabilire nello Statuto il tipo di voto che l’AG è chia-mata ad esprimere sulle retribuzioni, riconoscendole ad es.
solo il potere di approvare o di respingere in toto la proposta formulata dal CdA, oppure anche il diritto di formulare lei stessa una proposta d’importo. Ritenuto che il CO è silente sul punto, lo Statuto deve altresì prevedere come procedere nel caso in cui l’AG rifiuti la proposta sottopostale. Al fine di non privare gli azionisti del loro diritto inalienabile di votare annualmente e in maniera vincolante, sono tuttavia vietate disposizioni statutarie che lascino semplicemente sussistere gli importi approvati nell’esercizio precedente o che deleghino in tal caso la competenza decisionale al CdA o al Comitato;
è invece possibile prevedere la convocazione di un’AG stra-ordinaria oppure sottoporre le retribuzioni alla successiva AG ordinaria[26].
4. Le restrizioni della libertà contrattuale nei rapporti tra SA e
4. Le restrizioni della libertà contrattuale nei rapporti tra SA e