Centro competenze tributarie
Novità fiscali
L’attualità del diritto tributario svizzero
e internazionale N° 3 – marzo 2021
Diritto tributario svizzero
La tassazione delle criptovalute 140
Giordano Macchi e Fabienne Mocellin
Comptabilisation d’une provision dans le cadre d’une ICO 144 Thierry Obrist e Martina Danz
Les nouvelles compétences intercantonales et territoriales
en matière d’impôts à la source 151
Daniel de Vries Reilingh
Diritto tributario internazionale e dell'UE
Action Plan 6 BEPS: dove siamo? 155
Roberto Cavadini
IVA e imposte indirette
Il trasferimento del plafond IVA alla branch italiana in caso
di trasferimento della società all’estero 164 Domenico Stranieri
Diritto societario
La regolamentazione delle retribuzioni e di un’equa
rappresentanza di genere negli organi dirigenziali nel nuovo
diritto della SA 168
Federica De Rossa
Rassegna di giurisprudenza di diritto tributario svizzero Vendite a prezzi inferiori rispetto ai valori di mercato stimati:
non sempre costituiscono prestazioni valutabili in denaro 175 Marco Moschen
L’Alta Corte si è espressa contro la deduzione regressiva
per le spese per la cura prestata da terzi ai figli 179 Ivan Bottinelli
la revue est riche en enseignements et dense en infor- mations. Le lecteur pourra se plonger dans un sujet d’actualité qui devient brûlant. Il s’agit de l’imposition des crypto-monnaies et des problématiques fiscales liées au financement. Dans une première contribution, Giordano Macchi et Fabienne Mocellin se pencheront sur le traitement fiscal des crypto-monnaies pour les personnes physiques et les personnes morales. Par la suite, on pourra également compléter ce sujet par le sort de la provision comptabilisée dans le cadre des projets participatifs lorsqu’elle n’a pas été utilisée com- plètement et qu’elle doit être dissoute. Thierry Obrist et Martina Danz nous proposent une solution à cet égard. Ensuite, grâce à l’article de Daniel de Vries Rei- lingh, on pourra se familiariser sur des aspects de la réforme de l’imposition de l’impôt à la source entré en vigueur le 1er janvier 2021, soit la question des compé- tences territoriales en matière d’impôt à la source et de la problématique du fractionnement de la période fiscale. Roberto Cavadini abordera la question de l’Ac- tion no. 6 de BEPS qui vise à empêcher l’utilisation abusive des conventions fiscales. Domenico Stranieri propose une contribution sur les problématiques TVA entre une succursale italienne et la société-mère située à l’étranger. Federica De Rossa abordera la question des rémunérations introduites par le nouveau droit de la SA pour les organes dirigeants ainsi que les exigences en matière de représentation auprès desdits organes.
Enfin, ce numéro se conclut par sa traditionnelle revue de jurisprudences en matière de droit fiscal suisse sur la vente d’un actif à un actionnaire à un prix a priori de faveur (par Marco Moschen) et sur la déduction des frais de garde prévue par le droit fiscal tessinoise qui pourrait apparaître comme contraire à l’égalité de trai- tement au regard de la Constitution fédérale (par Ivan Bottinelli).
Bonne lecture!
Thierry De Mitri
Redazione SUPSI
Centro di competenze tributarie
Stabile Suglio Via Cantonale 18 6928 Manno T +41 58 666 61 75 F +41 58 666 61 76 diritto.tributario@supsi.ch www.novitafiscali.supsi.ch ISSN 2235-4565 (Print) ISSN 2235-4573 (Online) Direttore scientifico Samuele Vorpe
Comitato scientifico dei revisori Francesca Amaddeo
Flavio Amadò Paolo Arginelli Sacha Cattelan Thierry De Mitri Rocco Filippini Simona Genini Marco Greggi Patrizia Lang Giordano Macchi Giovanni Molo Andrea Pedroli Paolo Piantavigna Andrea Purpura Filippo Recalcati Nicola Sartori Curzio Toffoli Samuele Vorpe Impaginazione e layout Laboratorio cultura visiva
Introduzione
Novità fiscali
03/2021
Giordano Macchi
Dipl. Math. ETH, Lic.sc.econ., MAS SUPSI in Tax Law,
Direttore della Divisione delle contribuzioni, Bellinzona
Fabienne Mocellin Esperta contabile dipl., Perita fiscale presso l’UTPG,
Divisione delle contribuzioni del Cantone Ticino
Disclaimer: Le considerazioni del presente contributo sono espresse a titolo personale e non vincolano in nessun modo la Divisione delle contribuzioni.
Analisi sotto l’angolo della fiscalità
La tassazione delle criptovalute
Le criptovalute per alcuni sono il futuro della finanza, per altri una moda del momento. In ogni caso sono intellettualmente stimolanti e permettono di riflettere su aspetti fondamentali dell’economia, ponendosi domande quali: “Da dove prende valore una moneta? C’è spazio per un metodo di pagamento fuori dal controllo degli Stati sovrani? In un mondo che ha richiesto sempre maggiore trasparenza finanziaria, cosa rappresentano le criptovalute?”. Sicuramente un catalogo non esaustivo. Oltre alle questioni teoriche, resta il fatto che negli attivi o passivi di una persona fisica residente fiscalmente nel Canton Ticino può esistere una criptovaluta, quale il bitcoin, l’ethereum e molte altre. In questo articolo per criptovalute si intende la detenzione di attivi basati sulla tecnologia blockchain o tecnologie similari, come catalogati dalla FINMA.
I. Introduzione
La tecnologia blockchain ha condotto a un’effervescenza mon- diale dando realtà a una nuova economia che non ha cessato di crescere dalla creazione del famoso bitcoin. Il presente contributo s’interessa alle regole fiscali applicabili nel Canton Ticino in materia di imposte dirette.
II. La prassi per le persone fisiche A. Triage
Una classificazione utile per esaminare le conseguenze fiscali è quella di separare “i casi complicati” dalla deten- zione finanziaria di criptovalute: mining (ossia l’estrazione di bitcoin), ICO (Initial Coin Offering, ossia l’emissione di una nuova criptovaluta), piani di incentivi per collaboratori denominati in criptovalute, entrano nella categoria “casi complicati” e, in prima battuta, generano fattispecie impo- nibili. In particolare, mining è un’attività orientata al profitto attraverso la vendita di una nuova criptovaluta in cambio di fiat e promesse di servizi, beni e benefici finanziari generano ricavi, eventualmente da accantonare, mentre i piani di incentivi per collaboratori rappresentano salario, imponibile o subito o in modo differito.
L’acquisto di criptovalute, di cui ci occupiamo primariamente in questo contributo, dalle più diffuse alla sottoscrizione di ICO, rientra in termini generali in una forma di investimento finanziario. Si ricorda che l’Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (FINMA) ha catalogato le seguenti tipologie:
i token di pagamento sono paragonabili a semplici “criptova- lute”, senza essere collegati ad altre funzionalità o progetti.
In alcuni casi, i token possono sviluppare la funzionalità e il riconoscimento come mezzi di pagamento solo con il passare del tempo; i token di utilizzo sono token finalizzati a fornire l’accesso a un’utilizzazione o a un servizio digitale; infine i token d’investimento rappresentano valori patrimoniali, come quote di valori reali, aziende, ricavi o il diritto ai dividendi o al pagamento di interessi. Il token può dunque essere valutato, in relazione alla sua funzione economica, come un mezzo
I. Introduzione ...140
II. La prassi per le persone fisiche ...140
A. Triage ... 140
B. Un nuovo asset ...141
C. Key question: quasi commercio professionale di titoli? 141 D. Le persone tassate secondo il dispendio (cd. globalisti) ...141
E. Le comunicazioni di prassi ...141
III. La prassi per le persone giuridiche ... 141
A. Osservazioni preliminari ...141
B. La determinazione dell’utile ...142
C. ICO/ITO ...142
1. La situazione iniziale ...142
2. Le valutazioni fiscali ...142
D. Conclusione ...142
IV. Conclusioni finali ... 143
di pagamento, un’azione, un’obbligazione o uno strumento finanziario derivato, un buono per un servizio.
B. Un nuovo asset
Eliminati i “casi complicati” resta il caso più comune: l’investi- mento in criptovalute. Come per altri investimenti finanziari (come ad es. in azioni e obbligazioni) normalmente basta esporre il valore venale in franchi svizzeri al 31 dicembre nell’elenco titoli della dichiarazione fiscale. Tipicamente una criptovaluta fiscalmente assomiglia alla detenzione di oro:
esiste un valore a fine anno, mentre il frutto dell’investimento è nullo (non vi sono cedole, interessi, dividendi). Siccome l’inventiva non manca nella finanza, possiamo immaginare che possano esistere prodotti denominati in criptovalute con redditi ricorrenti (ad es. un’obbligazione con cedole denomi- nate in bitcoin). Per ora è predominante la gestione di questi investimenti tramite app dedicate o portali internet. Una tale configurazione extra-bancaria sfugge al reporting usuale che le banche o altri enti finanziari preparano per i loro clienti.
Siamo nell’epoca dello scambio automatico di dati bancari tra tutti i Paesi che permette, quindi, alla Svizzera di venire a conoscenza di relazioni bancarie estere. Si rileva una sempre maggiore tendenza a preferire clientela “con denaro bianco” presso le banche elvetiche. Occorre, dunque, una certa tolleranza con i giustificativi, fintanto che non si possa oggettivamente pretendere di meglio, accettando print screen di wallet apps o stampe di videate di portali internet. Qualora le piattaforme offrissero un reporting ad es. in PDF o altro formato fedefacente, questo sarebbe da preferire. Nel portale dell’Amministrazione federale delle contribuzioni (AFC) sono disponibili i cambi delle principali criptovalute.
C. Key question: quasi commercio professionale di titoli?
Abbiamo visto che usualmente non vi è un frutto ricorrente nell’investimento in criptovalute. L’utile o la perdita sarà in capitale al momento della vendita. Come per gli altri investimenti finanziari, resta da chiarire la questione fondamentale del quasi commercio professionale di titoli, ossia se si sia in presenza di utili in capitale esenti ai sensi dell’art. 16 cpv. 3 della Legge federale sull’imposta federale diretta (LIFD;
RS 642.11) e dell’art. 15 cpv. 3 della Legge tributaria ticinese (RL 640.100) (e di perdite in capitale non deducibili) oppure del cd. quasi commercio sulla base della giurisprudenza del Tribunale federale e della Circolare AFC n. 36[1]. Non vogliamo in questo testo esporre una disamina della citata Circolare:
in ogni modo i principi in essa descritti vengono mutuati 1-1 per dirimere l’eventuale presenza del quasi commercio di criptovalute. Cumulativamente la detenzione di lunga durata, un basso turn-over, non essere la fonte di ricavi principale, non operare in leva finanziaria ed evitare i prodotti speculativi vengono qualificati come detenzione a titolo privato. Di converso, anche uno solo dei comportamenti opposti è un segnale di quasi commercio.
[1] AFC, Circolare n. 36, Commercio professionale di titoli, 27 luglio 2012, in:
https://www.estv.admin.ch/dam/estv/it/dokumente/bundessteuer/kreissch- reiben/2004/1-036-D-2012.pdf.download.pdf/1-036-D-2012-i.pdf (consultato il 15.03.2021).
Considerata la forte volatilità delle criptovalute, il fiorire dei più svariati progetti, i quali non potranno essere tutti vincenti o realmente rivoluzionari, occorre una certa prudenza prima di qualificare operazioni con criptovalute come quasi com- mercio, visto che il capital loss sarebbe deducibile.
D. Le persone tassate secondo il dispendio (cd. globalisti) Di rilievo per l’imposizione secondo il dispendio (art. 14 LIFD; art. 13 LT) è dirimere la questione se questi attivi sono o non sono di fonte svizzera. Ricordiamo che storicamente il testo legislativo in lingua italiana menziona esplicitamente
“di fonte svizzera”, dizione più chiara dell’imprecisa “collocati in Svizzera”.
Siccome la tecnologia blockchain si basa normalmente su una serie di peer servers collocati in tutto il mondo, che paralle- lamente tengono traccia delle chiavi di proprietà dell’asset digitale, appare evidente che non vi è un debitore o un emit- tente svizzero. Quindi, il globalista detentore di un wallet di bitcoin tramite una app su uno smartphone, non detiene attivi di fonte svizzera. Occorre in ogni modo chiarire che ogni singola fattispecie va analizzata. Ad es. se le banche in futuro accetteranno conti in criptovalute esposti nei propri passivi insieme al conto franchi, euro e dollari, allora il debitore diven- terà la banca e sarà determinante la sede della banca. Un altro caso è quello in cui un globalista presta al suo vicino di casa a Lugano fr. 100’000 denominati in ethereum. In tal caso siamo in presenza di un debitore di fonte svizzera.
E. Le comunicazioni di prassi
Il Cantone Ticino ha pubblicato la sua prassi in materia di tas- sazione delle criptovalute il 28 febbraio 2018[2]. L’AFC ha pure pubblicato il 27 agosto 2019 un documento di lavoro sulle criptovalute e le ICO, rispettivamente le Initial Token Offering (ITO), quali oggetto dell’imposta sulla sostanza, dell’imposta sul reddito e dell’imposta sull’utile, dell’imposta preventiva e delle tasse di bollo[3].
III. La prassi per le persone giuridiche A. Osservazioni preliminari
Come poc’anzi indicato, in data 27 agosto 2019, l’AFC ha emanato un documento di lavoro concernente la tassazione delle criptovalute e le ICO/ITO. Per quanto riguarda gli aspetti contabili, si rimanda invece al documento pubblicato da EXPERTsuisse, in collaborazione con la Crypto Valley Association
[2] Divisione delle contribuzioni (DdC), Trattamento fiscale delle criptovalute, Comunicazione della prassi cantonale, 28 febbraio 2018, in: https://m4.ti.ch/
fileadmin/DFE/DC/DOC-PRASSI/2018_Trattamento_fiscale_delle_criptova- lute.pdf (consultato il 15.03.2021).
[3] AFC, Le criptovalute e le Initial Coin Offering / Initial Token Offering (ICO/
ITO) quali oggetto dell’imposta sulla sostanza, dell’imposta sul reddito e dell’imposta sull’utile, dell’imposta preventiva e delle tasse di bollo, Documento di lavoro, 27 agosto 2019, in: https://www.estv.admin.ch/dam/estv/it/doku- mente/bundessteuer/kryptowaehrungen/Arbeitspapier-Kryptowaehrungen.
pdf.download.pdf/Arbeitspapier-Kryptowaehrungen_it.pdf (consultato il 15.03.2021).
(CVA), “Traitement du bitcoin et des inital coin offerings (ICO) dans la présentation des comptes selon le CO”[4].
B. La determinazione dell’utile
La determinazione dell’utile ai sensi del diritto fiscale si basa sul conto economico secondo il diritto commerciale (art. 58 cpv. 1 lett. a LIFD; art. 67 cpv. 1 lett. a LT) a condizione che non siano necessarie correzioni ai sensi del diritto fiscale (cd. principio della preminenza del bilancio). I costi non contabilizzati secondo il diritto commerciale non possono essere rivendicati secondo il diritto fiscale.
C. ICO/ITO
1. La situazione iniziale
ICO/ITO consiste in un processo di raccolta fondi dove gli investitori trasferiscono mezzi finanziari (generalmente sotto forma di criptovalute) all’organizzatore dell’ICO. In cambio gli investitori ottengono coins/token. I token sono basati sulla tecnologia blockchain creati e salvati a livello decentralizzato.
Secondo il design della piattaforma i coins/token si distinguono in tre categorie principali (token di pagamento (native token), token di utilizzo, token d’investimento o asset-backed token costruiti su capitale di terzi, capitale proprio o di partecipazione). Essendo le ICO strutturate in modo particolarmente eterogeneo, occorre valutare caso per caso le ICO cosi da potere valutare a quale categoria appartenga il token.
Con il capitale raccolto, in un orizzonte temporale definito, viene sviluppato una piattaforma digitale o un progetto specifico. La descrizione del progetto viene specificata nel documento “white paper”, la vendita dei token e le condizioni di essa sono esposte nel “Token Sale Agreement”.
2. Le valutazioni fiscali
L’autorità fiscale richiede, come documentazione di base, un riassunto del progetto (il cd. “white paper”) e un business plan e/o budget sviluppato su cinque anni o almeno il periodo sul quale si intende costituire/sciogliere l’accantonamento ICO.
Lo stato di avanzamento del progetto o di sviluppo della piattaforma dovrà essere descritto nella richiesta di accordo preliminare. Gli aspetti giuridici, regolamentari e tecnologici non vengono valutati.
Quando la contabilità rispetta il diritto commerciale senza nessuna “correzione fiscale”, la stessa è determinante per l’autorità fiscale. Il trattamento da parte dell’Ufficio di tassazione delle persone giuridiche (UTPG) della DdC può essere riassunto nel modo seguente:
◆ i mezzi finanziari ricevuti in cambio dell’emissione dei token rappresentano ricavi imponibili e devono essere accreditati al conto economico;
[4] EXPERTsuisse/CVA, Traitement du bitcoin et des initial coin offerings (ICO) dans la présentation des comptes selon le CO, in: https://www.expertsuisse.
ch/fr-CH/dynasite.cfm?cmd=cdocs_docs_docs_download&id=1132&sprach e=fr&skipfurl=1 ((consultato il 15.03.2021).
◆ durante la fase dell’ICO è ammessa la costituzione di un accantonamento pari ai ricavi generati dall’ICO stesso, visto che la persona giuridica si è impegnata formalmente ad utilizzare i mezzi finanziari ricevuti per lo sviluppo del suo progetto;
◆ l’accantonamento viene sciolto tramite l’accredito a conto economico “au fur et à mesure” che i fondi verranno investiti secondo l’avanzamento dello sviluppo del progetto in conformità con il business plan su un periodo massimo di cinque anni. I costi generati dallo sviluppo saranno contabilizzati come spese a carico del conto economico;
◆ qualora l’accantonamento costituito nella fase ICO fosse manifestamente superiore ai costi preventivati per lo sviluppo del progetto, l’autorità fiscale potrà pretendere l’immediato scioglimento dell’eccedenza prima del termine dei cinque anni.
Ciononostante, l’AFC ammette anche l’approccio contabile raccomandato da EXPERTsuisse “Q&A Contabilizzazione ana- loga alle commesse a lungo termine (CO – regole di diritto contabile e Swiss GAAP FER 22/3)”, dove il principale punto critico è la mancata realizzazione immediata del provento dell’ICO e, di conseguenza, la contabilizzazione del provento dell’ICO come ricavo non viene ammessa. Il provento dell’ICO deve essere registrato su un conto passivo come “Anticipo clienti” o
“Pagamento anticipato senza rimborso”. Con questa scrittura, nessun ricavo imponibile viene contabilizzato. Nei periodi successivi, i costi vengono registrati in contropartita della voce
“Anticipo clienti” o “Pagamento anticipato senza rimborso”. Un utile potrà essere realizzato solo se sono soddisfatti i quattro requisiti in conformità con il metodo “POC”. Altrimenti, solo alla fine del progetto, un utile potrà essere contabilizzato. Gli eventuali costi supplementari del progetto dovranno essere coperti da un accantonamento per rischi e perdite.
Un inventario dettagliato dei token dovrà essere messo a disposizione dell’autorità fiscale e presentato come allegato ad ogni dichiarazione fiscale. Esso dovrà evidenziare, secondo la loro tipologia, i token venduti (pre-sale o sale); attribuiti agli utenti (sconto, premio, eventuale scambio o altro); corrisposti in compensazione di un servizio ricevuto (remunerazione a dipendenti e/o prestazione da terzi); distribuiti ai fondatori o a persone loro vicine (prestazione valutabile in denaro);
acquistati dalla società per onorare dei servizi; bruciati o annullati (“burned”).
I token presenti presso la persona giuridica non hanno valore contabile fintanto che non vengono ceduti (iscritti a bilancio o fuori bilancio “pro memoria”). I criteri di attribuzione dei token, in particolare nel caso in cui gli stessi siano assegnati a dipen- denti, fondatori o persone e/o società loro vicine, dovranno essere spiegati e documentati. Tutte le prestazioni effettuate tra persone vicine devono avvenire a valori di mercato rispet- tando, quindi, il principio del “dealing at arm’s length”. In caso di periodo di blocco, l’autorità fiscale valuterà caso per caso se posticipare l’imposizione al momento in cui il token diventerà liberamente disponibile.
D. Conclusione
Il trattamento fiscale è definito a seconda dell’attività effettivamente realizzata dal soggetto fiscale e dell’approccio contabile scelto. A livello dell’utile netto imponibile globale, l’approccio contabile non ha un’influenza significativa;
tendenzialmente, con il metodo EXPERTsuisse, i risultati sono spostati nel tempo; visto che la contabilizzazione di un ricavo imponibile intermedio, durante la fase di sviluppo dell’ICO, viene consentita solo in casi eccezionali (conformità con i quattro requisiti del metodo “POC”).
IV. Conclusioni finali
Da quando nel 2008 (neppure tanto tempo fa dunque!) sotto il probabile pseudonimo di Satoshi Nakamoto fu pubblicato il paper “Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System”[5] le criptovalute si sono sviluppate enormemente. Al punto di uscire dai server, dai computer primi nerd-miners, dall’essere un’opportunità per la finanza per arrivare, con usuale ritardo, ad appassionare il dibattito fiscale. Correttamente si è optato per risolvere le domande fiscali con il diritto vigente senza, come spesso accade, dover creare diritto nuovo. La raggiunta chiarezza, e non solo fiscale, dovrebbe permettere alla Svizzera di posizionarsi in modo dinamico in questa nuova nicchia economica.
Quando necessario è vivamente consigliato sollecitare un accordo preliminare (ruling) all’Amministrazione fiscale cantonale.
[5] Il paper è disponibile al seguente link: https://www.ussc.gov/sites/default/
files/pdf/training/annual-national-training-seminar/2018/Emerging_Tech_
Bitcoin_Crypto.pdf (consultato il 23.01.2021).
Thierry Obrist Dr. iur., LL.M., Avocat
Professeur ordinaire de droit fiscal à l’Université de Neuchâtel
Martina Danz MLaw
Assistante-doctorante à l’Université de Neuchâtel
La notion de “fin du projet” et son impact fiscal
Comptabilisation d’une provision dans le cadre d’une ICO
De nombreux projets de financement participatif avec utili- sation de la technologie blockchain par l’émission de jetons numériques arrivent actuellement à leur terme. Alors que, en plein boom des cryptomonnaies entre 2017 et 2018, les auto- rités fiscales avaient permis aux entités émettrices de jetons numériques de comptabiliser une provision pour recherche et développement au moment de la levée de fonds, de nouvelles questions se posent actuellement sur le plan fiscal. Cette provision passée à charge du bénéfice imposable devait être dissoute “au moment de la fin du projet” et il était convenu que les fonds restant à ce moment seraient soumis à l’impôt sur le bénéfice. Par conséquent, en raison de son incidence significative sur le plan fiscal et comptable, les auteurs de la présente contribution se penchent sur la notion de fin du projet et tentent d’établir quelques règles générales afin de pouvoir en définir les contours.
Alors qu’une solution a été trouvée par les autorités fiscales suisses permettant de neutraliser les levées de fonds pour l’impôt sur le bénéfice, de nouvelles questions se posent actuellement sur le plan fiscal. En effet, en plein boom des cryptomonnaies en 2017 et 2018, les autorités fiscales avaient permis aux entités émettrices de jetons numériques de comptabiliser une provision pour recherche et dévelop- pement au moment de la levée de fonds. Cette provision passée à charge du bénéfice imposable devait être dissoute
“au moment de la fin du projet” et il était convenu que les fonds restant à ce moment seraient soumis à l’impôt sur le bénéfice à ce moment. Les discussions intervenues alors entre les mandataires et les autorités fiscales étaient fréquemment peu précises sur le moment exact de la fin du projet, donnant aux accords conclus un sentiment d’insécurité. Cette imprécision génère actuellement des discussions avec un impact fiscal considérable dans la mesure où les montants à disposition des entreprises émettrices sont parfois encore importants lorsque des étapes du développement du projet sont franchis.
La fin du projet prend ainsi une importance insoupçonnée au moment de la levée de fonds.
La présente contribution apporte ainsi une vision à la fois rétrospective et tournée vers l’avenir. Rétrospective car elle prend en compte les contributions scientifiques publiées pen- dant ou immédiatement après l’éclatement de la première bulle des cryptomonnaies en 2018. Rétrospective également car elle traite de la fin de projets de financement par des Initial Coin Offering (ICOs) ayant commencé il y a parfois plusieurs années et dont la phase de développement est en train de se conclure à l’heure d’écrire ces lignes. Tournée vers l’avenir car elle adresse des problématiques importantes pour les futurs projets de financement participatif sur la blockchain. Dans ce cadre, les auteurs de la présente contribution insisteront sur le potentiel impact fiscal du whitepaper qui ne peut pas être ignoré par ses auteurs et sur l’importance primordiale de ce document.
Pour ce faire, nous commencerons par présenter le fonction- nement financier mais également fiscal des levées de fonds
I. Introduction ...144
II. Traitement fiscal des Initial Coin Offerings (ICOs) ... 145
A. Notion d’ICO ...145
B. Réaction des autorités suisses ...145
C. Détermination du bénéfice imposable ... 146
III. Fin du projet ... 147
A. Doctrine suisse ...147
B. Autorités suisses ... 148
C. Prise de position...149
IV. Conclusion ...150
I. Introduction
De nombreux projets de financement participatif avec uti- lisation de la technologie blockchain par l’émission de jetons numériques arrivent actuellement à leur terme. Ces projets à l’origine de levées de fonds s’élevant parfois à des montants équivalant à des dizaines voire à des centaines de millions de francs suisses ont généré un nombre considérable d’emplois dans notre pays et ont contribué, quoiqu’on en pense, à son rayonnement dans le domaine de la fintech.
la fonction économique de moyen de paiement, y compris de facto les cryptomonnaies, et peuvent être utilisables dès le début ou au fil du temps selon le développement du projet spécifique. Les jetons d’utilité confèrent plutôt des droits d’accès à un usage ou service numérique développé par l’entité émettrice et leur fonctionnalité dépend entièrement de l’avancement du projet. La dernière catégorie de jetons représente des valeurs patrimoniales telles que des parts dans des valeurs réelles, des entreprises, des revenus ou un droit à des dividendes ou des intérêts. Il n’est pas exclu qu’un jeton présente des caractéristiques appartenant à plusieurs catégories en même temps ou à des moments différents.
C’est ce qu’on appelle un jeton hybride. Il est donc essentiel de bien appréhender les fonctionnalités du jeton qui sera émis, ce dernier ayant un impact fondamental au niveau des auto- risations de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) ainsi que d’un point de vue fiscal. En outre, la détermination précise des fonctionnalités du jeton peut jouer un rôle décisif dans la définition des principales étapes du développement du projet comme nous le verrons.
B. Réaction des autorités suisses
Les autorités suisses se sont intéressées aux ICO relativement tôt, notamment lorsque les montants en jeu commençaient à être significatifs et que la sécurité des investissements devait être assurée. Il était tout aussi important d’établir clairement les implications fiscales des transactions impli- quant la création, la vente, la détention et l’échange de jetons.
À cette fin, la section suisse de l’IFA s’est réunie le 8 février 2018 en assemblée générale extraordinaire, rassemblant des représentants de l’Administration fiscale des contributions (AFC) ainsi que de diverses autorités fiscales cantonales. Lors de cette réunion, les premières lignes directrices sur le traite- ment fiscal des ICOs en Suisse ont été définies[2]. Le 16 février 2018, la FINMA a publié le premier guide pratique sur les ICO afin de fournir un cadre réglementaire pour les aspects financiers[3]. Parallèlement, un groupe de travail mis en place par le Conseil fédéral en janvier 2018 travaillait sur un rapport relatif au cadre juridique de la blockchain et de la distributed led- ger technology (DLT), qui sera achevé près d’un an plus tard et publié le 14 décembre 2018[4]. Le 15 mai 2019, EXPERTsuisse en collaboration avec la Crypto Valley Association a diffusé un document résumant leur point de vue sur le traitement comptable des ICOs en cas d’émission de jetons d’utilité et d’investissement[5]. Le 17 juin 2019, l’AFC a mis à jour sa pratique en matière de taxe sur la valeur ajoutée (TVA) pour
[2] Pour un compte rendu de ce qui a été discuté à cette occasion, voir Mar- cel R. Jung, Initial Token Offerings und Tokens im Schweizer Steuerrecht, in: EF, no. 4/2018.
[3] FINMA (note 1).
[4] Conseil fédéral, Rapport sur les bases juridiques pour la distributed led- ger technology et la blockchain en Suisse, État des lieux avec un accent sur le secteur financier du 14 décembre 2018, in: https://www.newsd.admin.ch/
newsd/message/attachments/55151.pdf (dernier accès: 15.03.2021).
[5] EXPERTsuisse/Crypto Valley Association (CVA), Traitement du bit- coin et des initial coin offerings (ICO) dans la présentation des comptes selon le CO, in: https://cryptovalley.swiss/wp-content/uploads/
QA_Prise-de-position_traitement-bitcoin-et-ICO-pre%CC%81sentation- des-comptes-CO-04-2019-fr_final.pdf (dernier accès: 15.03.2021).
par des ICOs (ch. II). Nous analyserons spécifiquement les prises de position de la doctrine et des autorités fédérales et parfois cantonales selon lesquelles la provision pour recherche et développement doit être dissoute “une fois le projet terminé, après la phase Go-Live” (ch. II) avant de prendre position en considérant aussi bien la position des sociétés émettrices que celle des investisseurs (ch. III).
II. Traitement fiscal des Initial Coin Offerings (ICOs) A. Notion d’ICO
Parfois présenté comme une variante on-chain de l’Initial Public Offering (IPO), l’ICO ou plus précisément Initial Token Offering (ITO) est l’outil de collecte de fonds le plus récent et le plus innovant dont disposent les entrepreneurs en Suisse mais aussi partout dans le monde. Particulièrement facile d’accès, toute personne disposant d’une idée entrepreneuriale et d’une équipe informatique et marketing est en mesure de lancer une ICO pour financer son projet. Contrairement à une augmen- tation classique de capital-actions, l’entrepreneur ne perd pas le contrôle de son entreprise, mais reçoit néanmoins des fonds de la part d’investisseurs, sans limites géographiques (sauf limitations réglementaires pour certaines juridictions) et sans devoir passer par des entités intermédiaires telles que des banques.
La première étape d’une ICO est fondamentale. Elle consiste en la rédaction du whitepaper. Document représentant dans l’imaginaire collectif le pendant du prospectus d’une société, le whitepaper décrit de façon très détaillée le projet à financer et parfois il peut atteindre un niveau technique considérable- ment élevé. Adressé principalement aux investisseurs, il doit garantir la transparence concernant les coûts et les recettes envisagées et présenter les risques et les opportunités aux personnes intéressées par le financement du projet décrit.
Il est essentiel qu’une simple lecture du whitepaper donne à l’investisseur une idée précise de ce qu’il finance ainsi qu’un panorama de ses droits et obligations futurs envers la société qui émettra les jetons. Une fois convaincus, les investisseurs apporteront leurs fonds en cryptomonnaies ou en monnaie fiduciaire (CHF, USD, EUR, etc.) selon les exigences imposées par les organisateurs de l’ICO. En échange de ces fonds, l’en- tité s’engage contractuellement à développer le projet décrit et à fournir à chaque investisseur des jetons proportionnelle- ment aux fonds apportés. Les jetons étant dans les faits des morceaux de code élaborés par un logiciel fonctionnant sur la base d’un smart contract, ils incorporent les droits et obliga- tions de l’acheteur en fonction de l’effet recherché par l’entité émettrice. Selon le type d’ICO, les jetons peuvent être émis au jour de la levée des fonds ou à une date ultérieure. Dans un cas comme dans l’autre, il est possible que les jetons ne soient utilisables qu’une fois le projet ou la plateforme développée.
À ce jour, en Suisse les jetons sont répartis en trois grandes catégories: jetons (i) de paiement, (ii) d’utilité et (iii) d’investis- sement[1]. Les premiers comprennent tous jetons remplissant
[1] FINMA, Guide pratique pour les questions d’assujettissement concernant les initial coin offerings (ICO) du 16 février 2018, in: https://www.finma.ch/fr/
news/2018/02/20180216-mm-ico-wegleitung (dernier accès: 15.03.2021).
cette fois-ci calculée en fonction d’une valeur de référence telle que l’earnings before interest and taxes (EBIT) ou le chiffre d’affaires. Du point de vue fiscal, ces jetons sont également considérés comme des instruments financiers sui generis.
Pour conclure la présente section, le dernier document officiel qui mérite d’être mentionné est le rapport établi par le Département fédéral des finances (DFF) sur mandat du Conseil fédéral, publié le 19 juin 2020[8]. En collaboration avec les cantons et des représentantes de l’économie, le DFF a dû se prononcer sur la nécessité d’adapter le système fiscal suisse au vu des défis liés à la technologie de la blockchain. Après une première partie donnant le contexte et le cadre réglementaire, le rapport expose ensuite la situation juridique actuelle dans le domaine fiscal en ce qui concerne la technologie blockchain et présente les publications de l’AFC relatives à la TVA, aux impôts sur le revenu et la fortune, à l’impôt anticipé et aux droits de timbre. Quelques pages sont également consacrées aux développements internationaux, suivies des résultats des consultations informelles qui ont eu lieu le 10 décembre 2019 avec des représentants de la Conférence des directeurs cantonaux des finances (CDF) et de l’économie, ainsi que des autorités fiscales cantonales. Enfin, le rapport analyse les conséquences économiques qu’auraient d’éventuelles adap- tations du droit fiscal suisse dans ce domaine, arrivant à la conclusion que, en matière d’impôts sur le revenu, le bénéfice, la fortune et le capital, la législation fiscale en vigueur a fait ses preuves. Il n’existe donc pas de nécessité d’agir au niveau législatif. Les mêmes considérations s’appliquent à la TVA.
S’agissant de l’impôt anticipé, même si un élargissement de l’objet de l’impôt aux rendements des jetons d’investissement serait justifié par la systématique fiscale, le rapport recom- mande d’y renoncer en raison des conséquences négatives qu’il aurait sur l’attractivité de la Suisse en tant que site d’implantation. Dans la même optique, il est également recommandé de renoncer à toutes modifications législatives concernant le droit de timbre de négociation.
C. Détermination du bénéfice imposable
Le bénéfice imposable de l’émetteur assujetti à l’impôt sur le bénéfice en Suisse est calculé en fonction du compte de résultats, qui est établi conformément aux règles du droit comptable (art. 58 al. 1 lit. a de la Loi fédérale sur l’impôt fédéral direct [LIFD; RS 642.11]). Si nécessaire, reste possible l’application des normes fiscales correctrices permettant de s’écarter de ces valeurs en vertu du principe de détermi- nance[9]. Il reste donc à établir si les fonds levés au moyen de l’émission de jetons d’utilité ou d’investissement constituent du bénéfice imposable pour l’émetteur. En cas d’émission de jetons de capital étranger (assimilés à des obligations), selon l’AFC, les fonds levés n’ont logiquement pas de qualité de bénéfice imposable et doivent être porté au bilan en tant que
[8] DFF, Rapport concernant un éventuel besoin d’adaptation du droit fiscal aux développements de la technologie des registres électroniques distribués (TRD/blockchain) du 19 juin 2020, in: https://www.newsd.admin.ch/newsd/
message/attachments/61741.pdf (dernier accès: 15.03.2021).
[9] Thierry Obrist, Introduction au droit fiscal suisse, 2e éd., Bâle/Neuchâtel 2018, pp. 217 s.
y inclure le traitement fiscal de la délivrance de coins ou jetons dans le cadre d’une ICO[6]. Peu après, le 27 août 2019, l’AFC a également publié un document de travail analysant de manière détaillée le traitement fiscal des différentes caté- gories de jetons par la Confédération, impôt après impôt, y compris l’impôt sur la fortune (avec l’accord des cantons)[7]. D’une importance fondamentale, ce document de travail expose la pratique développée jusqu’en mai 2019 par l’AFC sur la base du droit fiscal en vigueur. Bien qu’il ne traite pas de toutes les problématiques fiscales qui pourraient se poser dans ce domaine, il répond certainement aux questions les plus fréquemment posées en pratique. Articulée en deux parties principales, la première partie est consacrée aux conséquences fiscales pour l’investisseur personne physique qui détient des jetons de payement (cryptomonnaies) dans sa fortune privée. La deuxième partie, plus complexe, se concentre sur les considérations fiscales non seulement au niveau de l’investisseur mais aussi au niveau de l’émetteur dans le cas de l’émission de jetons d’utilité et d’investisse- ment. Le choix de la part de l’AFC de ne pas traiter l’émission des jetons de paiement est dû à une raison simple. En effet, la grande majorité des ICOs implémentées en Suisse prévoit l’émission de jetons d’utilité ou d’investissement: la question de l’émission de jetons de paiement n’a ainsi que peu d’intérêt pratique. Par souci de cohérence, cet aspect ne sera pas non plus examiné dans la présente contribution.
Par rapport à la catégorisation des jetons qui a été introduite initialement par la FINMA dans son guide pratique, l’AFC apporte une précision importante sur les jetons d’investisse- ment qui est indispensable à l’examen de leur traitement fiscal.
Ainsi, cette dernière catégorie est divisée en trois grandes sous-catégories en fonction des obligations et des droits que les jetons incorporent. Nous distinguons ainsi les jetons (i) de capital étranger, (ii) de capital propre et (iii) de participation.
En cas d’émission de jetons de capital étranger, l’émetteur a une obligation formelle ou de fait de rembourser la totalité ou une part essentielle de l’investissement et, éventuellement, de payer des intérêts. Du point de vue fiscal, ces jetons sont assimilés à des titres de créances (obligations). Au contraire, les jetons de capital propre ne prévoient aucune obligation de remboursement, mais donnent à l’investisseur le droit à une prestation financière proportionnelle au bénéfice et/ou au produit de liquidation de l’émetteur. Fiscalement, ces jetons sont assimilés à des instruments financiers dérivés sui generis.
De manière similaire, les jetons de participation ne prévoient aucun remboursement de l’investissement initial, mais donnent à l’investisseur le droit à une prestation financière,
[6] AFC, Info TVA 04, ch. 2.7.3.2., in: https://www.gate.estv.admin.ch/mwst- webpublikationen/public/pages/taxInfos/cipherDisplay.xhtml?publicationId=
1003047&componentId=1479138&cipherKeyDate=01.06.2019&lang=fr&red irect=true (dernier accès: 15.03.2021).
[7] AFC, Document de travail du 27 août 2019, Les cryptomonnaies et les ini- tial coin/token offerings (ICO/ITO) comme objet de l’impôt sur la fortune, le revenu et le bénéfice, l’impôt anticipé et les droits de timbre, in: https://www.
estv.admin.ch/estv/fr/home/direkte-bundessteuer/direkte-bundessteuer/
fachinformationen/kryptowaehrungen.html#759296266 (dernier accès:
15.03.2021).
émettrice et redirigés vers la société d’exploitation doivent être considérés comme une contrepartie pour les services rendus par la société d’exploitation. La validité de la provision dépend toutefois de la rémunération de la société d’exploi- tation, qui doit se conformer aux conditions habituelles du marché (at arm’s length). La situation est toutefois plus délicate lorsque la levée des fonds intervient en Suisse mais le projet est développé par une société opérative à l’étranger. Dans ce cas, l’auteur n’exclut pas que les autorités fiscales suisses puissent refuser d’accorder une provision pour la totalité des fonds levés, nonobstant le but même de celle-ci est d’éviter toute imposition lors de l’ICO[14]. Jung est aussi d’avis que la provision doit être dissoute progressivement en fonction des coûts de développement du projet. Une fois le projet terminé, les comptes de l’entreprise doivent être clôturés et le résultat doit être équilibré ou présenter éventuellement une perte ou un bénéfice (imposable). En ce qui concerne les jetons d’utilité, cet auteur précise que leur attribution correspond à l’exécution de l’obligation contractuelle de l’émetteur envers l’investisseur. Cette obligation contractuelle étant la raison qui justifie la création de la provision, nous concluons que pour Jung, l’attribution à l’investisseur des jetons d’utilité cor- respond à la fin du projet[15]. Kogens/Gähwiler Luchsinger se concentrent davantage sur la nature de l’obligation de développer le projet qui peut être légale ou de facto. Dans les deux cas, elle doit ressortir clairement des conditions établies par l’émetteur. Lorsque l’obligation disparaît ultérieurement, la provision doit être dissoute en conséquence[16]. Loser ajoute que si, au cours de la mise en œuvre du projet, il devient évident que les coûts réels sont plus élevés que ceux prévus initialement mais que, malgré cela, le projet doit être pour- suivi, des provisions ultérieures peuvent être accordées[17]. En 2019, Brodard/Sommaruga relativisent l’importance du whitepaper en déclarant que, bien que les autorités s’appuient sur ce document pour déterminer l’avancement du projet, la dissolution de la provision ne doit pas nécessairement suivre le calendrier qui y est prévu. En fait, selon les auteurs, le whitepaper n’a pas d’effet contraignant pour l’émetteur et même si cela devait être le cas, c’est bien l’émetteur qui a la responsabilité de déterminer précisément les événements qui marqueront la fin du projet[18].
B. Autorités suisses
Depuis 2017, plusieurs cantons ont publié des guides ou des lignes directrices sur le traitement fiscal des cryptomon- naies et des ICOs[19]. Parmi ceux-ci, se distingue par son
[14] Dominic Nazareno, Initial Coin Offering une die damit verbunden Steuerfolgen, in: EF no. 3/2018, p. 200 ss.
[15] Jung (note 2), p. 291, selon lequel “[d]ie Zuteilung der Nutzungs-Tokens an die Investoren gemäss Vorschlag des Emittenten stellt die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung aus dem Auftrag dar”.
[16] Ronald Kogens/Catrina Gähwiler Luchsinger, Ein 360-Grad-Blick auf Token, in: EF no. 8/2018, p. 591.
[17] Silvan Loser, Initial Coin Offering mit Utility Token in der OR- Rechnungslegung, in: EF no. 12/2018, p. 951.
[18] Justin Brodard/Jérémie Sommaruga, Le bénéfice des sociétés lors de l’émission de jetons numériques, in: EF no. 4/2019, p. 360.
[19] Canton Vaud, Réponse du 17 mai 2017 du Conseil d’État à l’inter- pellation Julien Sansonnens – Quelle politique du bitcoin pour notre
capital étranger[10]. Tout paiement d’intérêts aux détenteurs des jetons constitue une charge justifiée par l’usage commer- cial et est fiscalement déductible (art. 58 al. 1 LIFD, art. 24 al. 1 de la Loi fédérale sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes [LHID; RS 642.14])[11]. En cas d’émission de jetons de capital propre, de participation et de jetons d’utilité, le traitement fiscal est le même: les fonds levés ne sont qualifiables ni de capital étranger ni de capital propre et constituent ainsi du bénéfice imposable au moment de l’émission[12]. Le document de travail de l’AFC précise à ce sujet que l’obligation contractuelle de réalisation d’un projet déterminé justifie la comptabilisation d’une provision avec effet sur les charges. Cette provision doit être dissoute pro- gressivement avec l’avancement du projet. Dans ce cadre, on comprend bien l’importance stratégique du whitepaper et une attention particulière doit être conférée à l’articulation des différentes phases de mise en œuvre du projet initial. Grâce à ce mécanisme de provision, les fonds levés par l’émission de jetons pourront financer le projet et couvrir les frais encourus, évitant ainsi une charge fiscale injustifiée lors de l’ICO. L’AFC précise également que la provision doit être dissoute une fois le projet terminé, après la phase Go-Live, et ajoutée au béné- fice imposable de l’émetteur. C’est ce point – crucial – qui est le centre de la présente contribution.
III. Fin du projet A. Doctrine suisse
Il ressort clairement de ce qui précède que la détermination de la fin du projet est essentielle et impacte le traitement fiscal de la levée de fonds. Dès 2018, certains auteurs de doctrine suisse ont commencé à s’exprimer sur ce sujet sur la base de leurs expériences personnelles avec les autorités fis- cales cantonales. Selon Huber/Guler/Dumont, la provision est simplement dissoute au fur et à mesure de l’avancement du projet, mais ces auteurs ne donnent aucune définition du moment où cette dernière étape est atteinte[13]. Nazareno, dans le même sens, confirme que la provision doit être dissoute progressivement, mais ajoute que la fin du projet doit être déterminée à l’avance et de commun accord avec les autorités fiscales cantonales. L’émetteur doit donc veiller à fournir aux autorités compétentes toutes les informations pertinentes de manière claire et très précise. La demande de ruling doit décrire en détail le projet, les coûts y afférents et les différentes étapes de sa mise en œuvre. Dans le cas où les coûts initialement prévus seraient dépassés par les fonds levés lors de l’ICO, l’excédent serait alors soumis à l’impôt sur le bénéfice. Une imposition aurait également lieu si le projet devait se terminer prématurément. L’auteur précise égale- ment que dans le cas d’une structure sociétaire impliquant une société d’exploitation et une autre entité (par exemple une fondation) en tant qu’organisatrice de l’ICO, il est possible de neutraliser l’impact fiscal de la réception des fonds en pas- sant une provision. Dans ce cas, les fonds reçus par la société
[10] AFC (note 7), pp. 6 s.
[11] AFC (note 7), pp. 6 s.
[12] AFC (note 7), p. 9, p. 11 s., p. 15 s.
[13] Markus Franck Huber/Silvan Guler/Janine Dumont, By the same token, in: StR no. 73/2018, p. 300.
succès de la start-up et qui, par conséquent, ne justifie pas la comptabilisation d’une provision. Comptablement, les frais de développement vont progressivement éroder les fonds levés (paiements d’avance) jusqu’à leur épuisement complet. Cet événement correspond à la fin du projet car les investisseurs n’ont pas l’obligation d’effectuer des paiements ou des pres- tations supplémentaires[25]. Si, une fois le projet terminé, il reste un montant résiduel positif, celui-ci ne sera pas imposé et pourra être utilisé pour couvrir les coûts de commercia- lisation du produit (marketing). Il en va différemment en cas d’émission de jetons d’utilité donnant accès à un service ou à une plate-forme que l’émetteur s’engage à développer et à mettre à disposition des investisseurs. En fait, bien qu’il existe également une obligation de fournir des services aux investis- seurs, la grande différence réside dans le contrôle des actifs (le produit ou le service) à développer.
Dans l’exemple de la start-up ROB, la société conserve le contrôle du produit final, qui a été développé dans son propre intérêt. Au contraire, les ICO avec émission de jetons d’utilité impliquent généralement le développement d’un service ou d’un produit qui sera à disposition des investisseurs, parfois sous leur contrôle (par exemple en cas de développement des logiciels libres). Par conséquent, selon EXPERTsuisse, l’obliga- tion de service de la part de l’émetteur est remplie une fois que le produit final a été livré ou le service mis à disposition.
Dans ce cas, tout excédent positif des fonds levés ne peut plus être utilisé et la provision doit être dissoute avec effet sur le bénéfice de la société. En conclusion, EXPERTsuisse (et indirectement le canton de Genève) attache une importance fondamentale à l’exécution de la prestation promise par l’émetteur pour déterminer pendant combien de temps les fonds levés peuvent être utilisés et à quelles fins. Une éven- tuelle obligation d’effectuer des paiements ou des prestations supplémentaires de la part des investisseurs est tout autant cruciale.
Le guide genevois précise également qu’en cas d’émission de jetons d’utilité, l’imposition du montant résiduel positif inter- viendra dans la période fiscale au cours de laquelle le projet tel que décrit dans le whitepaper aura été achevé (ou abandonné).
Pour le canton, il semble que le facteur décisif soit le dévelop- pement du projet lui-même et non une date finale éventuelle prévue dans le whitepaper. En ce qui concerne les jetons d’investissement, à l’exception des jetons de capital étranger, il est réitéré que les fonds levés seront neutralisés au fur et à mesure que les coûts de développement du projet seront engagés, mais il est clairement ajouté que tout montant rési- duel positif sera finalement imposé, sauf en cas de retour aux investisseurs. Dans l’exemple des jetons ROB d’EXPERTsuisse, le montant résiduel n’a pas été taxé car il a été utilisé pour exécuter la deuxième obligation résultant du whitepaper: la phase de commercialisation (marketing) des robots. Si cette obligation n’avait pas été prévue, l’entité émettrice aurait alors dû choisir entre restituer le solde aux investisseurs ou conserver le montant en question mais alors en l’impôt sur
[25] Expertsuisse/CVA (note 5), p. 33.
exhaustivité et par sa précision le canton de Genève qui, le 5 décembre 2019, a publié un guide sur l’émission des jetons numériques[20]. Dans le cadre de l’imposition des sociétés émettrices, le guide rappelle rapidement les principes de base de l’imposition et renvoie au document de travail de l’AFC[21], ainsi qu’à la prise de position d’EXPERTsuisse[22]. Ce dernier document est tout particulièrement intéressant pour son deuxième cas pratique[23], qui est à lire en parallèle au guide genevois. L’exemple est celui d’une start-up, ROB, qui développe un robot ménager. Les robots ne seront pas commercialisés avant trois ans et le projet nécessite un finan- cement supplémentaire. Une ICO est organisée par la start-up dans le but de lever des fonds en cryptomonnaies pour une valeur de 50 millions de francs suisses. Le whitepaper destiné aux investisseurs précise que les fonds collectés financeront le développement (Research & Development [R&D]) ainsi que la commercialisation du produit final (marketing). En contrepartie de leur investissement, les investisseurs recevront des jetons ROB (1 franc = 1 jeton ROB), qui leur donneront droit à 10%
du chiffre d’affaires futur de la start-up. Aucun rembourse- ment de l’investissement initial n’est prévu. Les jetons seront également négociables sur une crypto-bourse.
L’exemple donné par EXPERTsuisse concerne des jetons d’investissement qui donnent droit aux produits futurs de l’émetteur et qui sont soumis à une phase de développement du projet. De la même manière que des jetons d’utilité, les jetons ROB prévoient une obligation implicite ou contrac- tuelle pour la start-up de développer et de commercialiser un produit, qui ne sera toutefois pas accessible aux investisseurs par la suite (ce qui exclut la classification en tant que jetons d’utilité). Si les fonds levés pour le développement du produit même (à savoir les robots ménagers) correspondent à une contribution à l’investissement, la partie qui sera utilisée pour sa commercialisation correspond à une avance de frais[24]. Au contraire, l’engagement de la start-up à payer 10% du chiffre d’affaires futur est une obligation qui n’existe pas au moment de l’émission des jetons mais qui est conditionnée au
canton? (17_INT_675), in: https://www.vd.ch/fileadmin/user_upload/organi- sation/gc/fichiers_pdf/2012-2017/17_INT_675_TexteCE.pdf (dernier accès:
15.03.2021); Kanton Zug, Kryptowährungen (Bitcoin, Ethereum, Tokens usw.):
Merkblatt Steuern für Privatpersonen vom 30. November 2017, in: https://
www.zg.ch/behoerden/finanzdirektion/steuerverwaltung/kryptowaehrun- gen (dernier accès: 15.03.2021); Canton Ticino, Comunicazione della prassi cantonale del 28 febbraio 2018 – Trattamento fiscale delle criptovalute, in:
https://m4.ti.ch/fileadmin/DFE/DC/DOC-PRASSI/2018_Trattamento_fis- cale_delle_criptovalute.pdf (dernier accès: 15.03.2021); Kantonsrat Zürich, Auszug aus dem Protokoll des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 20.
Juni 2018 (KR-NR. 113/2018), in: https://www.zh.ch/bin/zhweb/publish/
regierungsratsbeschluss-unterlagen./2018/579/RRB-2018-0579.pdf (der- nier accès: 15.03.2021); Canton de Berne, Cryptomonnaies (version du 30 juin 2020), in: http://www.taxinfo.sv.fin.be.ch/taxinfo/display/taxinfofr/Crypto- monnaies (dernier accès: 15.03.2021).
[20] Canton de Genève, Guide: émission de jetons numériques dans le canton de Genève, édition du 5 décembre 2019, in: https://www.ge.ch/document/
guide-emissions-jetons-numeriques-canton-geneve/telecharger (dernier accès: 15.03.2021).
[21] AFC (note 7).
[22] Expertsuisse/CVA (note 5).
[23] Expertsuisse/CVA (note 5), p. 29 ss.
[24] Expertsuisse/CVA (note 5), p. 31.
pourrait être potentiellement sans fin, en développement et implémentation continus. Selon cette conception, tant que les coûts sont justifiés et que des montants peuvent être investis en lien avec le projet, tout excédent de la provision pourrait être utilisé même une fois que le jeton est émis et pleinement fonctionnel. Indépendamment de la vision de référence choisie, une analyse approfondie du cas d’espèce doit selon nous être menée à chaque fois à partir de trois points de vue fondamentaux: celui de l’entité émettrice, de l’investisseur et du whitepaper.
1) Le point de vue de l’entité émettrice. L’objectif de la société qui organise l’ICO est de développer, d’émettre et d’attribuer un jeton fonctionnel. La fonctionnalité complète du jeton peut être d’une importance fondamentale pour déter- miner la fin d’un projet ICO. Comme mentionné, dans le cas des jetons de paiement purs (tels que Bitcoin, Ether, Ripple), il est indéniable que leur pleine fonctionnalité est atteinte lorsque le jeton permet à son détenteur de payer des biens et/ou des services. En règle générale, cela coïncide avec leur attribution. En ce qui concerne les jetons d’utilité et d’investissement, il est difficile de donner une réponse définitive, mais des lignes directrices générales peuvent être établies. Par exemple, dans le cas des projets ICO avec émission de jetons d’utilité, il ne suffira pas que le jeton lui-même soit émis et attribué. Pour qu’il puisse être considéré comme fonctionnel, les services ou les biens auxquels il donne accès doivent être effectivement acces- sibles et fonctionnels. Cela signifie que l’émetteur devra non seulement veiller à développer le jeton et à l’attribuer à ses investisseurs, mais aussi à assurer la fourniture du service promis, dont l’exécution peut varier considéra- blement en fonction du projet et de sa complexité. Dans le cas d’émission de jetons d’investissement, une analyse approfondie du jeton émis et des obligations qu’il com- porte pour l’émetteur est particulièrement importante.
Dans l’exemple d’EXPERTsuisse, la start-up ROB s’engage contractuellement à développer et à commercialiser un produit spécifique: le robot ménager. Dans l’hypothèse où nous considérons le développement du produit comme la seule prestation promise et excluons la commercialisation, nous pouvons dire avec certitude que, par exemple, le développement d’un simple prototype du robot ne suffirait pas pour considérer le projet comme achevé. En revanche, dans cette approche axée sur le point de vue de l’entité émettrice et donc prenant en compte de manière prédo- minante le produit à développer, il semblerait cohérent d’exclure les phases de marketing ou plus généralement d’effort en vue de gagner des parts de marché ou d’agran- dir la communauté d’utilisateurs.
2) Le point de vue de l’investisseur. Le point de vue de l’investisseur va de pair avec l’analyse de la pleine fonctionnalité du jeton qui vient d’être évoquée, à la différence que le point de vue n’est plus celui de l’émetteur des jetons mais celui de la personne (physique ou morale) qui investit pour en devenir un détenteur. L’investisseur ne considérera pas le projet dans lequel il a investi comme achevé tant que ses attentes au moment de l’investissement ne seront pas satisfaites. Ces attentes le bénéfice aurait été dû. Le canton de Genève détaille éga-
lement le calendrier standard d’une ICO[26], depuis la phase de conception jusqu’à la phase de post-émission des jetons, en passant par l’implémentation et l’émission. Il en découle que la phase d’émission de jetons ne correspond pas néces- sairement à la fin du projet, puisque dans le cas d’obligations de prestations ultérieures, par exemple en cas de marketing, l’utilisation des fonds levés est également justifiée dans la phase de post-émission.
C. Prise de position
Selon les auteurs de la présente contribution, la notion de fin du projet mérite d’être définie plus précisément compte tenu de son importance cruciale du point de vue de l’impôt sur le bénéfice. A quel moment précis peut-on considérer qu’un projet financé par émission de jetons numériques est arrivé à son terme? Existe-t-il un critère universel pour toutes les ICO qui peut être considéré comme décisif? Avant de répondre à ces questions, il est à notre sens important de comprendre quelle était l’intention des autorités fiscales lorsqu’elles ont mis en place un mécanisme permettant de différer le moment du prélèvement de l’impôt sur le bénéfice. Y avait-il une réelle volonté d’alléger la charge fiscale de l’émetteur ou s’agissait-il plutôt d’une solution rapide pour permettre d’attirer en Suisse des ICOs et de remettre à une date ultérieure la vraie confron- tation à la question de leur traitement fiscal, comme on a pu l’entendre? Si la dernière hypothèse était même partiellement vraie, les autorités fiscales doivent maintenant s’occuper des nombreuses ICO qui ont débuté il y a deux ou trois ans et dont la phase de recherche et développement arrive à terme. La notion de fin de projet pourrait donc jouer un rôle clé dans de nombreux dossiers actuellement en cours d’examen. En particulier, s’il est évident que la provision sert à couvrir les coûts de recherche et de développement (Forschungs- und Entwicklungskosten) liés au projet, qu’en est-il du développe- ment ultérieur (weitere Entwicklung)? Si la provision est justifiée pour cette phase secondaire du projet, la commercialisation et l’entretien en font-ils partie avec pour effet que l’imposition des fonds levés soit repoussée jusqu’à leur terme?
Une première vision pourrait être la suivante: le projet s’achève lorsque le jeton est pleinement utilisable par l’inves- tisseur. Dans cette conception, pour les jetons de paiement, l’événement tendrait à coïncider avec leur attribution dans la mesure où, dès leur existence, des jetons de paiement peuvent être employés comme moyen de paiement et ne nécessitent généralement pas une phase de développement complexe. En revanche, pour les jetons d’utilité et d’inves- tissement cela pourrait être plus compliqué car ces jetons ne donnent généralement que plus tard droit à l’accès à un service ou à un investissement qui n’existe pas nécessaire- ment, ou du moins pas dans toutes ses fonctionnalités, au moment de la création des jetons. Ainsi une telle approche axée sur l’utilisation des jetons tendrait à rendre nécessaire une compréhension précise de l’utilité prévue pour les jetons.
Selon une deuxième vision, plus philosophique, le projet
[26] Guide du canton de Genève (note 20), p. 13 ss.
3) indépendamment de la conception choisie, le point de vue de l’entité émettrice et de l’investisseur sont essentiels à l’analyse de chaque cas d’espèce. Dans le premier cas, l’analyse se concentrera sur l’obligation de l’entité émettrice de développer un produit ou un service, ce qui exclut de la provision les phases de commercialisation et de marketing du produit ou du service, ainsi que toute obligation pour l’entité de gagner des parts de marché ou d’agrandir la communauté d’utilisateurs. Au contraire, dans le deuxième cas, l’intérêt de l’investisseur étant de nature essentiellement financière, la provision devrait couvrir les phases ultérieures au développement du produit ou du service, celles-ci étant nécessaire pour assurer un retour sur investissement;
4) sur la base des considérations qui précèdent, les auteurs de la présente contribution plaident ainsi en faveur de l’attribution d’une importance centrale au whitepaper, document clé qui fait le lien entre le point de vue de l’entité émettrice et celui des investisseurs. En effet, c’est sur la base du whitepaper que la société émettrice lève des fonds en s’engageant à exécuter certaines activités et faisant certaines promesses aux investisseurs qui s’y fient lors de la décision d’investir. Ce document a ainsi la fonction d’assurer dès le début un rapport clair et transparent entre la société émettrice et les investisseurs garantissant ainsi la sécurité et la prévisibilité des investissements. C’est de là que découle la nécessité de sa prise en considération par les autorités fiscales pour la détermination de la fin du projet. Dans ce cadre, les auteurs d’un whitepa- per définissant les étapes clés du projet doivent saisir l’importance primordiale de ce document qui ne se limite pas à des fins de marketing en vue du succès de la levée de fonds mais s’étend au domaine du droit fiscal.
seront fondées sur le seul véritable document dont il dispose, le whitepaper. Ainsi, tant que l’émetteur n’aura pas pleinement exécuté ses obligations en vertu du document mentionné, le projet ne pourra être considéré comme achevé. Si l’intérêt de l’investisseur est financier, les phases de commercialisation, de marketing et d’augmentation des parts du marché ou de la taille de la communauté doivent en principe être couverte par la provision.
3) Le point de vue du whitepaper. Comme déjà précisé à plu- sieurs reprises, l’émetteur doit attacher une importance stratégique au whitepaper, ce dernier étant le premier véritable document officiel déterminant la portée de ses obligations envers l’investisseur. Concrètement, il sert de pont entre l’entité émettrice et l’investisseur, créant un lien non seulement entre ces deux parties, mais impliquant dans le rapport également les autorités en charge de son approbation. En outre, ce document est indispensable pour comprendre la nature même du projet (ouvert ou non, échelonné ou non) ainsi que le rôle que la commu- nauté joue dans celui-ci. Concernant ce dernier élément, il s’agit de déterminer dans quelle mesure l’existence d’une communauté d’utilisateurs bien établie et impliquée dans le fonctionnement du projet est fondamentale pour son succès. Le cas échéant, l’une des obligations de l’émetteur serait effectivement d’établir une telle communauté et de l’entretenir dans le temps. De tels projets sont potentielle- ment sans fin. Par conséquent, afin d’éviter de mauvaises surprises de la part des autorités ayant statué sur le trai- tement fiscal du projet tel que décrit dans le whitepaper, il convient d’en établir avec précision les étapes et d’éviter autant que possible modification du document initial.
IV. Conclusion
La présente contribution s’était fixée comme objectif de déterminer quelques règles générales afin de pouvoir définir la notion de fin de projet dans le cadre d’une ICO. Indispensable à des fins comptables et fiscales, la fin du projet est intrinsè- quement liée à la dissolution d’une provision créée ad hoc dans les comptes de l’entité émettrice pour neutraliser l’impôt sur le bénéfice qui serait sinon perçu sur les fonds levés. La doc- trine et les autorités suisses ne définissant pas avec précision cette notion, les auteurs de la présente contribution ont tenté d’apporter une certaine clarté et de proposer les principes suivants:
1) selon une première conception, le projet s’achève lorsque le jeton est pleinement utilisable par l’investisseur. Pour les jetons de paiement purs, cela coïncide avec leur attribution. Pour les jetons d’utilité et d’investissement, cela dépend du cas d’espèce et requiert une analyse approfondie des fonctionnalités du jeton;
2) selon une deuxième conception, le projet est potentiel- lement sans fin, en développement et implémentation continus. Dans ce cas, tant que les coûts sont justifiés et que des montants peuvent être investis en lien avec le projet, tout excédent de la provision pourrait être utilisé pour la commercialisation et le marketing du projet ou le développement de la communauté d’utilisateurs même une fois que le jeton est émis et pleinement fonctionnel;
