Traitement fiscal des Initial Coin Offerings (ICOs)

D. Conclusione

II. Traitement fiscal des Initial Coin Offerings (ICOs)

Parfois présenté comme une variante on-chain de l’Initial Public Offering (IPO), l’ICO ou plus précisément Initial Token Offering (ITO) est l’outil de collecte de fonds le plus récent et le plus innovant dont disposent les entrepreneurs en Suisse mais aussi partout dans le monde. Particulièrement facile d’accès, toute personne disposant d’une idée entrepreneuriale et d’une équipe informatique et marketing est en mesure de lancer une ICO pour financer son projet. Contrairement à une augmen-tation classique de capital-actions, l’entrepreneur ne perd pas le contrôle de son entreprise, mais reçoit néanmoins des fonds de la part d’investisseurs, sans limites géographiques (sauf limitations réglementaires pour certaines juridictions) et sans devoir passer par des entités intermédiaires telles que des banques.

La première étape d’une ICO est fondamentale. Elle consiste en la rédaction du whitepaper. Document représentant dans l’imaginaire collectif le pendant du prospectus d’une société, le whitepaper décrit de façon très détaillée le projet à financer et parfois il peut atteindre un niveau technique considérable-ment élevé. Adressé principaleconsidérable-ment aux investisseurs, il doit garantir la transparence concernant les coûts et les recettes envisagées et présenter les risques et les opportunités aux personnes intéressées par le financement du projet décrit.

Il est essentiel qu’une simple lecture du whitepaper donne à l’investisseur une idée précise de ce qu’il finance ainsi qu’un panorama de ses droits et obligations futurs envers la société qui émettra les jetons. Une fois convaincus, les investisseurs apporteront leurs fonds en cryptomonnaies ou en monnaie fiduciaire (CHF, USD, EUR, etc.) selon les exigences imposées par les organisateurs de l’ICO. En échange de ces fonds, l’en-tité s’engage contractuellement à développer le projet décrit et à fournir à chaque investisseur des jetons proportionnelle-ment aux fonds apportés. Les jetons étant dans les faits des morceaux de code élaborés par un logiciel fonctionnant sur la base d’un smart contract, ils incorporent les droits et obliga-tions de l’acheteur en fonction de l’effet recherché par l’entité émettrice. Selon le type d’ICO, les jetons peuvent être émis au jour de la levée des fonds ou à une date ultérieure. Dans un cas comme dans l’autre, il est possible que les jetons ne soient utilisables qu’une fois le projet ou la plateforme développée.

À ce jour, en Suisse les jetons sont répartis en trois grandes catégories: jetons (i) de paiement, (ii) d’utilité et (iii) d’investis-sement[1]. Les premiers comprennent tous jetons remplissant

[1] FINMA, Guide pratique pour les questions d’assujettissement concernant les initial coin offerings (ICO) du 16 février 2018, in: https://www.finma.ch/fr/

news/2018/02/20180216-mm-ico-wegleitung (dernier accès: 15.03.2021).

cette fois-ci calculée en fonction d’une valeur de référence telle que l’earnings before interest and taxes (EBIT) ou le chiffre d’affaires. Du point de vue fiscal, ces jetons sont également considérés comme des instruments financiers sui generis.

Pour conclure la présente section, le dernier document officiel qui mérite d’être mentionné est le rapport établi par le Département fédéral des finances (DFF) sur mandat du Conseil fédéral, publié le 19 juin 2020[8]. En collaboration avec les cantons et des représentantes de l’économie, le DFF a dû se prononcer sur la nécessité d’adapter le système fiscal suisse au vu des défis liés à la technologie de la blockchain. Après une première partie donnant le contexte et le cadre réglementaire, le rapport expose ensuite la situation juridique actuelle dans le domaine fiscal en ce qui concerne la technologie blockchain et présente les publications de l’AFC relatives à la TVA, aux impôts sur le revenu et la fortune, à l’impôt anticipé et aux droits de timbre. Quelques pages sont également consacrées aux développements internationaux, suivies des résultats des consultations informelles qui ont eu lieu le 10 décembre 2019 avec des représentants de la Conférence des directeurs cantonaux des finances (CDF) et de l’économie, ainsi que des autorités fiscales cantonales. Enfin, le rapport analyse les conséquences économiques qu’auraient d’éventuelles adap-tations du droit fiscal suisse dans ce domaine, arrivant à la conclusion que, en matière d’impôts sur le revenu, le bénéfice, la fortune et le capital, la législation fiscale en vigueur a fait ses preuves. Il n’existe donc pas de nécessité d’agir au niveau législatif. Les mêmes considérations s’appliquent à la TVA.

S’agissant de l’impôt anticipé, même si un élargissement de l’objet de l’impôt aux rendements des jetons d’investissement serait justifié par la systématique fiscale, le rapport recom-mande d’y renoncer en raison des conséquences négatives qu’il aurait sur l’attractivité de la Suisse en tant que site d’implantation. Dans la même optique, il est également recommandé de renoncer à toutes modifications législatives concernant le droit de timbre de négociation.

C. Détermination du bénéfice imposable

Le bénéfice imposable de l’émetteur assujetti à l’impôt sur le bénéfice en Suisse est calculé en fonction du compte de résultats, qui est établi conformément aux règles du droit comptable (art. 58 al. 1 lit. a de la Loi fédérale sur l’impôt fédéral direct [LIFD; RS 642.11]). Si nécessaire, reste possible l’application des normes fiscales correctrices permettant de s’écarter de ces valeurs en vertu du principe de détermi-nance[9]. Il reste donc à établir si les fonds levés au moyen de l’émission de jetons d’utilité ou d’investissement constituent du bénéfice imposable pour l’émetteur. En cas d’émission de jetons de capital étranger (assimilés à des obligations), selon l’AFC, les fonds levés n’ont logiquement pas de qualité de bénéfice imposable et doivent être porté au bilan en tant que

[8] DFF, Rapport concernant un éventuel besoin d’adaptation du droit fiscal aux développements de la technologie des registres électroniques distribués (TRD/blockchain) du 19 juin 2020, in: https://www.newsd.admin.ch/newsd/

message/attachments/61741.pdf (dernier accès: 15.03.2021).

[9] Thierry Obrist, Introduction au droit fiscal suisse, 2^e éd., Bâle/Neuchâtel 2018, pp. 217 s.

y inclure le traitement fiscal de la délivrance de coins ou jetons dans le cadre d’une ICO[6]. Peu après, le 27 août 2019, l’AFC a également publié un document de travail analysant de manière détaillée le traitement fiscal des différentes caté-gories de jetons par la Confédération, impôt après impôt, y compris l’impôt sur la fortune (avec l’accord des cantons)[7]. D’une importance fondamentale, ce document de travail expose la pratique développée jusqu’en mai 2019 par l’AFC sur la base du droit fiscal en vigueur. Bien qu’il ne traite pas de toutes les problématiques fiscales qui pourraient se poser dans ce domaine, il répond certainement aux questions les plus fréquemment posées en pratique. Articulée en deux parties principales, la première partie est consacrée aux conséquences fiscales pour l’investisseur personne physique qui détient des jetons de payement (cryptomonnaies) dans sa fortune privée. La deuxième partie, plus complexe, se concentre sur les considérations fiscales non seulement au niveau de l’investisseur mais aussi au niveau de l’émetteur dans le cas de l’émission de jetons d’utilité et d’investisse-ment. Le choix de la part de l’AFC de ne pas traiter l’émission des jetons de paiement est dû à une raison simple. En effet, la grande majorité des ICOs implémentées en Suisse prévoit l’émission de jetons d’utilité ou d’investissement: la question de l’émission de jetons de paiement n’a ainsi que peu d’intérêt pratique. Par souci de cohérence, cet aspect ne sera pas non plus examiné dans la présente contribution.

Par rapport à la catégorisation des jetons qui a été introduite initialement par la FINMA dans son guide pratique, l’AFC apporte une précision importante sur les jetons d’investisse-ment qui est indispensable à l’examen de leur traited’investisse-ment fiscal.

Ainsi, cette dernière catégorie est divisée en trois grandes sous-catégories en fonction des obligations et des droits que les jetons incorporent. Nous distinguons ainsi les jetons (i) de capital étranger, (ii) de capital propre et (iii) de participation.

En cas d’émission de jetons de capital étranger, l’émetteur a une obligation formelle ou de fait de rembourser la totalité ou une part essentielle de l’investissement et, éventuellement, de payer des intérêts. Du point de vue fiscal, ces jetons sont assimilés à des titres de créances (obligations). Au contraire, les jetons de capital propre ne prévoient aucune obligation de remboursement, mais donnent à l’investisseur le droit à une prestation financière proportionnelle au bénéfice et/ou au produit de liquidation de l’émetteur. Fiscalement, ces jetons sont assimilés à des instruments financiers dérivés sui generis.

De manière similaire, les jetons de participation ne prévoient aucun remboursement de l’investissement initial, mais donnent à l’investisseur le droit à une prestation financière,

[6] AFC, Info TVA 04, ch. 2.7.3.2., in: https://www.gate.estv.admin.ch/mwst-webpublikationen/public/pages/taxInfos/cipherDisplay.xhtml?publicationId=

1003047&componentId=1479138&cipherKeyDate=01.06.2019&lang=fr&red irect=true (dernier accès: 15.03.2021).

[7] AFC, Document de travail du 27 août 2019, Les cryptomonnaies et les ini-tial coin/token offerings (ICO/ITO) comme objet de l’impôt sur la fortune, le revenu et le bénéfice, l’impôt anticipé et les droits de timbre, in: https://www.

estv.admin.ch/estv/fr/home/direkte-bundessteuer/direkte-bundessteuer/

fachinformationen/kryptowaehrungen.html#759296266 (dernier accès:

15.03.2021).

émettrice et redirigés vers la société d’exploitation doivent être considérés comme une contrepartie pour les services rendus par la société d’exploitation. La validité de la provision dépend toutefois de la rémunération de la société d’exploi-tation, qui doit se conformer aux conditions habituelles du marché (at arm’s length). La situation est toutefois plus délicate lorsque la levée des fonds intervient en Suisse mais le projet est développé par une société opérative à l’étranger. Dans ce cas, l’auteur n’exclut pas que les autorités fiscales suisses puissent refuser d’accorder une provision pour la totalité des fonds levés, nonobstant le but même de celle-ci est d’éviter toute imposition lors de l’ICO[14]. Jung est aussi d’avis que la provision doit être dissoute progressivement en fonction des coûts de développement du projet. Une fois le projet terminé, les comptes de l’entreprise doivent être clôturés et le résultat doit être équilibré ou présenter éventuellement une perte ou un bénéfice (imposable). En ce qui concerne les jetons d’utilité, cet auteur précise que leur attribution correspond à l’exécution de l’obligation contractuelle de l’émetteur envers l’investisseur. Cette obligation contractuelle étant la raison qui justifie la création de la provision, nous concluons que pour Jung, l’attribution à l’investisseur des jetons d’utilité cor-respond à la fin du projet[15]. Kogens/Gähwiler Luchsinger se concentrent davantage sur la nature de l’obligation de développer le projet qui peut être légale ou de facto. Dans les deux cas, elle doit ressortir clairement des conditions établies par l’émetteur. Lorsque l’obligation disparaît ultérieurement, la provision doit être dissoute en conséquence[16]. Loser ajoute que si, au cours de la mise en œuvre du projet, il devient évident que les coûts réels sont plus élevés que ceux prévus initialement mais que, malgré cela, le projet doit être pour-suivi, des provisions ultérieures peuvent être accordées[17]. En 2019, Brodard/Sommaruga relativisent l’importance du whitepaper en déclarant que, bien que les autorités s’appuient sur ce document pour déterminer l’avancement du projet, la dissolution de la provision ne doit pas nécessairement suivre le calendrier qui y est prévu. En fait, selon les auteurs, le whitepaper n’a pas d’effet contraignant pour l’émetteur et même si cela devait être le cas, c’est bien l’émetteur qui a la responsabilité de déterminer précisément les événements qui marqueront la fin du projet[18].

B. Autorités suisses

Depuis 2017, plusieurs cantons ont publié des guides ou des lignes directrices sur le traitement fiscal des cryptomon-naies et des ICOs[19]. Parmi ceux-ci, se distingue par son

[14] Dominic Nazareno, Initial Coin Offering une die damit verbunden Steuerfolgen, in: EF no. 3/2018, p. 200 ss.

[15] Jung (note 2), p. 291, selon lequel “[d]ie Zuteilung der Nutzungs-Tokens an die Investoren gemäss Vorschlag des Emittenten stellt die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung aus dem Auftrag dar”.

[16] Ronald Kogens/Catrina Gähwiler Luchsinger, Ein 360-Grad-Blick auf Token, in: EF no. 8/2018, p. 591.

[17] Silvan Loser, Initial Coin Offering mit Utility Token in der OR-Rechnungslegung, in: EF no. 12/2018, p. 951.

[18] Justin Brodard/Jérémie Sommaruga, Le bénéfice des sociétés lors de l’émission de jetons numériques, in: EF no. 4/2019, p. 360.

[19] Canton Vaud, Réponse du 17 mai 2017 du Conseil d’État à l’inter-pellation Julien Sansonnens – Quelle politique du bitcoin pour notre

capital étranger[10]. Tout paiement d’intérêts aux détenteurs des jetons constitue une charge justifiée par l’usage commer-cial et est fiscalement déductible (art. 58 al. 1 LIFD, art. 24 al. 1 de la Loi fédérale sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes [LHID; RS 642.14])[11]. En cas d’émission de jetons de capital propre, de participation et de jetons d’utilité, le traitement fiscal est le même: les fonds levés ne sont qualifiables ni de capital étranger ni de capital propre et constituent ainsi du bénéfice imposable au moment de l’émission[12]. Le document de travail de l’AFC précise à ce sujet que l’obligation contractuelle de réalisation d’un projet déterminé justifie la comptabilisation d’une provision avec effet sur les charges. Cette provision doit être dissoute pro-gressivement avec l’avancement du projet. Dans ce cadre, on comprend bien l’importance stratégique du whitepaper et une attention particulière doit être conférée à l’articulation des différentes phases de mise en œuvre du projet initial. Grâce à ce mécanisme de provision, les fonds levés par l’émission de jetons pourront financer le projet et couvrir les frais encourus, évitant ainsi une charge fiscale injustifiée lors de l’ICO. L’AFC précise également que la provision doit être dissoute une fois le projet terminé, après la phase Go-Live, et ajoutée au béné-fice imposable de l’émetteur. C’est ce point – crucial – qui est le centre de la présente contribution.

III. Fin du projet A. Doctrine suisse

Il ressort clairement de ce qui précède que la détermination de la fin du projet est essentielle et impacte le traitement fiscal de la levée de fonds. Dès 2018, certains auteurs de doctrine suisse ont commencé à s’exprimer sur ce sujet sur la base de leurs expériences personnelles avec les autorités fis-cales cantonales. Selon Huber/Guler/Dumont, la provision est simplement dissoute au fur et à mesure de l’avancement du projet, mais ces auteurs ne donnent aucune définition du moment où cette dernière étape est atteinte[13]. Nazareno, dans le même sens, confirme que la provision doit être dissoute progressivement, mais ajoute que la fin du projet doit être déterminée à l’avance et de commun accord avec les autorités fiscales cantonales. L’émetteur doit donc veiller à fournir aux autorités compétentes toutes les informations pertinentes de manière claire et très précise. La demande de ruling doit décrire en détail le projet, les coûts y afférents et les différentes étapes de sa mise en œuvre. Dans le cas où les coûts initialement prévus seraient dépassés par les fonds levés lors de l’ICO, l’excédent serait alors soumis à l’impôt sur le bénéfice. Une imposition aurait également lieu si le projet devait se terminer prématurément. L’auteur précise égale-ment que dans le cas d’une structure sociétaire impliquant une société d’exploitation et une autre entité (par exemple une fondation) en tant qu’organisatrice de l’ICO, il est possible de neutraliser l’impact fiscal de la réception des fonds en pas-sant une provision. Dans ce cas, les fonds reçus par la société

[10] AFC (note 7), pp. 6 s.

[11] AFC (note 7), pp. 6 s.

[12] AFC (note 7), p. 9, p. 11 s., p. 15 s.

[13] Markus Franck Huber/Silvan Guler/Janine Dumont, By the same token, in: StR no. 73/2018, p. 300.

succès de la start-up et qui, par conséquent, ne justifie pas la comptabilisation d’une provision. Comptablement, les frais de développement vont progressivement éroder les fonds levés (paiements d’avance) jusqu’à leur épuisement complet. Cet événement correspond à la fin du projet car les investisseurs n’ont pas l’obligation d’effectuer des paiements ou des pres-tations supplémentaires[25]. Si, une fois le projet terminé, il reste un montant résiduel positif, celui-ci ne sera pas imposé et pourra être utilisé pour couvrir les coûts de commercia-lisation du produit (marketing). Il en va différemment en cas d’émission de jetons d’utilité donnant accès à un service ou à une plate-forme que l’émetteur s’engage à développer et à mettre à disposition des investisseurs. En fait, bien qu’il existe également une obligation de fournir des services aux investis-seurs, la grande différence réside dans le contrôle des actifs (le produit ou le service) à développer.

Dans l’exemple de la start-up ROB, la société conserve le contrôle du produit final, qui a été développé dans son propre intérêt. Au contraire, les ICO avec émission de jetons d’utilité impliquent généralement le développement d’un service ou d’un produit qui sera à disposition des investisseurs, parfois sous leur contrôle (par exemple en cas de développement des logiciels libres). Par conséquent, selon EXPERTsuisse, l’obliga-tion de service de la part de l’émetteur est remplie une fois que le produit final a été livré ou le service mis à disposition.

Dans ce cas, tout excédent positif des fonds levés ne peut plus être utilisé et la provision doit être dissoute avec effet sur le bénéfice de la société. En conclusion, EXPERTsuisse (et indirectement le canton de Genève) attache une importance fondamentale à l’exécution de la prestation promise par l’émetteur pour déterminer pendant combien de temps les fonds levés peuvent être utilisés et à quelles fins. Une éven-tuelle obligation d’effectuer des paiements ou des prestations supplémentaires de la part des investisseurs est tout autant cruciale.

Le guide genevois précise également qu’en cas d’émission de jetons d’utilité, l’imposition du montant résiduel positif inter-viendra dans la période fiscale au cours de laquelle le projet tel que décrit dans le whitepaper aura été achevé (ou abandonné).

Pour le canton, il semble que le facteur décisif soit le dévelop-pement du projet lui-même et non une date finale éventuelle prévue dans le whitepaper. En ce qui concerne les jetons d’investissement, à l’exception des jetons de capital étranger, il est réitéré que les fonds levés seront neutralisés au fur et à mesure que les coûts de développement du projet seront engagés, mais il est clairement ajouté que tout montant rési-duel positif sera finalement imposé, sauf en cas de retour aux investisseurs. Dans l’exemple des jetons ROB d’EXPERTsuisse, le montant résiduel n’a pas été taxé car il a été utilisé pour exécuter la deuxième obligation résultant du whitepaper: la phase de commercialisation (marketing) des robots. Si cette obligation n’avait pas été prévue, l’entité émettrice aurait alors dû choisir entre restituer le solde aux investisseurs ou conserver le montant en question mais alors en l’impôt sur

[25] Expertsuisse/CVA (note 5), p. 33.

exhaustivité et par sa précision le canton de Genève qui, le 5 décembre 2019, a publié un guide sur l’émission des jetons numériques[20]. Dans le cadre de l’imposition des sociétés émettrices, le guide rappelle rapidement les principes de base de l’imposition et renvoie au document de travail de l’AFC[21], ainsi qu’à la prise de position d’EXPERTsuisse[22]. Ce dernier document est tout particulièrement intéressant pour son deuxième cas pratique[23], qui est à lire en parallèle au guide genevois. L’exemple est celui d’une start-up, ROB, qui développe un robot ménager. Les robots ne seront pas commercialisés avant trois ans et le projet nécessite un finan-cement supplémentaire. Une ICO est organisée par la start-up dans le but de lever des fonds en cryptomonnaies pour une valeur de 50 millions de francs suisses. Le whitepaper destiné aux investisseurs précise que les fonds collectés financeront le développement (Research & Development [R&D]) ainsi que la commercialisation du produit final (marketing). En contrepartie de leur investissement, les investisseurs recevront des jetons ROB (1 franc = 1 jeton ROB), qui leur donneront droit à 10%

Nel documento Novità fiscali. L attualità del diritto tributario svizzero e internazionale. N 3 marzo (pagine 8-0)