Selon les auteurs de la présente contribution, la notion de fin du projet mérite d’être définie plus précisément compte tenu de son importance cruciale du point de vue de l’impôt sur le bénéfice. A quel moment précis peut-on considérer qu’un projet financé par émission de jetons numériques est arrivé à son terme? Existe-t-il un critère universel pour toutes les ICO qui peut être considéré comme décisif? Avant de répondre à ces questions, il est à notre sens important de comprendre quelle était l’intention des autorités fiscales lorsqu’elles ont mis en place un mécanisme permettant de différer le moment du prélèvement de l’impôt sur le bénéfice. Y avait-il une réelle volonté d’alléger la charge fiscale de l’émetteur ou s’agissait-il plutôt d’une solution rapide pour permettre d’attirer en Suisse des ICOs et de remettre à une date ultérieure la vraie confron-tation à la question de leur traitement fiscal, comme on a pu l’entendre? Si la dernière hypothèse était même partiellement vraie, les autorités fiscales doivent maintenant s’occuper des nombreuses ICO qui ont débuté il y a deux ou trois ans et dont la phase de recherche et développement arrive à terme. La notion de fin de projet pourrait donc jouer un rôle clé dans de nombreux dossiers actuellement en cours d’examen. En particulier, s’il est évident que la provision sert à couvrir les coûts de recherche et de développement (Forschungs- und Entwicklungskosten) liés au projet, qu’en est-il du développe-ment ultérieur (weitere Entwicklung)? Si la provision est justifiée pour cette phase secondaire du projet, la commercialisation et l’entretien en font-ils partie avec pour effet que l’imposition des fonds levés soit repoussée jusqu’à leur terme?
Une première vision pourrait être la suivante: le projet s’achève lorsque le jeton est pleinement utilisable par l’inves-tisseur. Dans cette conception, pour les jetons de paiement, l’événement tendrait à coïncider avec leur attribution dans la mesure où, dès leur existence, des jetons de paiement peuvent être employés comme moyen de paiement et ne nécessitent généralement pas une phase de développement complexe. En revanche, pour les jetons d’utilité et d’inves-tissement cela pourrait être plus compliqué car ces jetons ne donnent généralement que plus tard droit à l’accès à un service ou à un investissement qui n’existe pas nécessaire-ment, ou du moins pas dans toutes ses fonctionnalités, au moment de la création des jetons. Ainsi une telle approche axée sur l’utilisation des jetons tendrait à rendre nécessaire une compréhension précise de l’utilité prévue pour les jetons.
Selon une deuxième vision, plus philosophique, le projet
[26] Guide du canton de Genève (note 20), p. 13 ss.
3) indépendamment de la conception choisie, le point de vue de l’entité émettrice et de l’investisseur sont essentiels à l’analyse de chaque cas d’espèce. Dans le premier cas, l’analyse se concentrera sur l’obligation de l’entité émettrice de développer un produit ou un service, ce qui exclut de la provision les phases de commercialisation et de marketing du produit ou du service, ainsi que toute obligation pour l’entité de gagner des parts de marché ou d’agrandir la communauté d’utilisateurs. Au contraire, dans le deuxième cas, l’intérêt de l’investisseur étant de nature essentiellement financière, la provision devrait couvrir les phases ultérieures au développement du produit ou du service, celles-ci étant nécessaire pour assurer un retour sur investissement;
4) sur la base des considérations qui précèdent, les auteurs de la présente contribution plaident ainsi en faveur de l’attribution d’une importance centrale au whitepaper, document clé qui fait le lien entre le point de vue de l’entité émettrice et celui des investisseurs. En effet, c’est sur la base du whitepaper que la société émettrice lève des fonds en s’engageant à exécuter certaines activités et faisant certaines promesses aux investisseurs qui s’y fient lors de la décision d’investir. Ce document a ainsi la fonction d’assurer dès le début un rapport clair et transparent entre la société émettrice et les investisseurs garantissant ainsi la sécurité et la prévisibilité des investissements. C’est de là que découle la nécessité de sa prise en considération par les autorités fiscales pour la détermination de la fin du projet. Dans ce cadre, les auteurs d’un whitepa-per définissant les étapes clés du projet doivent saisir l’importance primordiale de ce document qui ne se limite pas à des fins de marketing en vue du succès de la levée de fonds mais s’étend au domaine du droit fiscal.
seront fondées sur le seul véritable document dont il dispose, le whitepaper. Ainsi, tant que l’émetteur n’aura pas pleinement exécuté ses obligations en vertu du document mentionné, le projet ne pourra être considéré comme achevé. Si l’intérêt de l’investisseur est financier, les phases de commercialisation, de marketing et d’augmentation des parts du marché ou de la taille de la communauté doivent en principe être couverte par la provision.
3) Le point de vue du whitepaper. Comme déjà précisé à plu-sieurs reprises, l’émetteur doit attacher une importance stratégique au whitepaper, ce dernier étant le premier véritable document officiel déterminant la portée de ses obligations envers l’investisseur. Concrètement, il sert de pont entre l’entité émettrice et l’investisseur, créant un lien non seulement entre ces deux parties, mais impliquant dans le rapport également les autorités en charge de son approbation. En outre, ce document est indispensable pour comprendre la nature même du projet (ouvert ou non, échelonné ou non) ainsi que le rôle que la commu-nauté joue dans celui-ci. Concernant ce dernier élément, il s’agit de déterminer dans quelle mesure l’existence d’une communauté d’utilisateurs bien établie et impliquée dans le fonctionnement du projet est fondamentale pour son succès. Le cas échéant, l’une des obligations de l’émetteur serait effectivement d’établir une telle communauté et de l’entretenir dans le temps. De tels projets sont potentielle-ment sans fin. Par conséquent, afin d’éviter de mauvaises surprises de la part des autorités ayant statué sur le trai-tement fiscal du projet tel que décrit dans le whitepaper, il convient d’en établir avec précision les étapes et d’éviter autant que possible modification du document initial.
IV. Conclusion
La présente contribution s’était fixée comme objectif de déterminer quelques règles générales afin de pouvoir définir la notion de fin de projet dans le cadre d’une ICO. Indispensable à des fins comptables et fiscales, la fin du projet est intrinsè-quement liée à la dissolution d’une provision créée ad hoc dans les comptes de l’entité émettrice pour neutraliser l’impôt sur le bénéfice qui serait sinon perçu sur les fonds levés. La doc-trine et les autorités suisses ne définissant pas avec précision cette notion, les auteurs de la présente contribution ont tenté d’apporter une certaine clarté et de proposer les principes suivants:
1) selon une première conception, le projet s’achève lorsque le jeton est pleinement utilisable par l’investisseur. Pour les jetons de paiement purs, cela coïncide avec leur attribution. Pour les jetons d’utilité et d’investissement, cela dépend du cas d’espèce et requiert une analyse approfondie des fonctionnalités du jeton;
2) selon une deuxième conception, le projet est potentiel-lement sans fin, en développement et implémentation continus. Dans ce cas, tant que les coûts sont justifiés et que des montants peuvent être investis en lien avec le projet, tout excédent de la provision pourrait être utilisé pour la commercialisation et le marketing du projet ou le développement de la communauté d’utilisateurs même une fois que le jeton est émis et pleinement fonctionnel;
Daniel de Vries Reilingh
Avocat, LL.M., Dr en droit, Expert fiscal diplômé KGG | Avocats au barreau & Notaires | Neuchâtel
La réforme de l’imposition à la source, entrée en vigueur le 1
erjanvier 2021, élimine les inégalités de traitement entre les personnes imposées à la source et celles soumises à l’imposition ordinaire
Les nouvelles compétences intercantonales et territoriales en matière d’impôts à la source
La réforme de l’imposition à la source, entrée en vigueur le 1er janvier 2021, élimine les inégalités de traitement entre les per-sonnes imposées à la source et celles soumises à l’imposition ordinaire. Elle vise également à garantir le respect des obliga-tions internationales de la Suisse. A cet effet, la novelle règle les compétences territoriales de manière qu’elles coïncident avec les règles qui s’appliquent en cas d’imposition ordinaire, ce qui constitue, sur le principe, une modification bienvenue.
La compétence territoriale en cas de modification de l’étendue de l’assujettissement est également nouvellement réglée:
un fractionnement de la période fiscale est prévu, ce qui est, à notre avis, problématique et peut conduire à de nouvelles discriminations.
(art. 105 de la Loi fédérale sur l’impôt fédéral direct [LIFD; RS 642.11] et 4b de la Loi fédérale sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes [LHID; RS 642.14]) – la compétence en matière de perception de l’impôt à la source a toujours été attribuée au canton dans lequel le contribuable est domicilié ou en séjour au moment de l’échéance de la prestation (art. 107 al. 1 aLIFD et art. 38 al. 4 aLHID). Cette règle valait également pour les personnes assujetties à l’impôt à la source imposables selon la taxation ordinaire ultérieure.
En cas de transfert intercantonal de domicile du contribuable, les compétentes différentes – en matière d’imposition ordi-naire d’une part et en matière d’imposition ordiordi-naire ultérieure d’autre part – ont eu pour conséquences des particularités, exigeant l’application d’une pratique uniforme sur le plan suisse. Le canton d’accueil (en fin de période fiscale) procédait à la taxation de la totalité de la période fiscale. Il détermi-nait le revenu imposable et le taux déterminant tant pour le canton d’accueil que pour le canton de départ. S’appuyant sur la taxation transmise par le canton d’accueil, le canton de départ taxait et percevait les impôts en les imputant sur les impôts à la source qui ont été versés. Cette solution qui avait été adoptée pour des raisons de praticabilité a permis d’éviter que les retenues à la source versées à un canton et/ou une commune doivent ensuite être réattribués à un autre canton ou une autre commune[1].
Les voies de droit contre la taxation de toute la période ont pu/dû être empruntées dans le canton d’arrivée (canton de domicile à la fin de la période fiscale) aussi bien pour l’impôt fédéral direct que pour les impôts cantonaux et communaux.
En ce qui concerne la perception de l’impôt, elle a pu être contestée dans les deux cantons, à savoir tant dans le canton de départ que dans le canton d’arrivée.
[1] Andrea Pedroli, in: Yves Noël/Florence Aubry Girardin (édit.), Com-mentaire romand de l’impôt fédéral direct, 2ème éd., Bâle 2017, N 13 ad art. 90 LIFD.
I. Situation en vigueur jusqu’au 31 décembre 2020 ... 151
II. La jurisprudence du Tribunal fédéral ... 152
III. La nouvelle loi ... 152
A. Introduction ... 152
B. Competénce territoriale pour percevoir l’impôt à la source ... 152
C. Compétence territoriale pour taxer – taxation ordinaire ultérieure ... 152
D. Compétence territoriale en cas de modification de l’étendue de l’assujettissement ... 153
E. Précision supplémentaire concernant la procédure ... 153
IV. Conclusion ... 153
A. Une reforme bienvenue et utile ... 153
B. Risques d’inégalités de traitement en cas de passage d’un assujettissement limité à un assujettissement illimité – et inversement... 154
I. Situation en vigueur jusqu’au 31 décembre 2020
Jusqu’au 31 décembre 2020, contrairement à la règlemen-tation de la taxation ordinaire – qui attribue la compétence pour taxer la période fiscale entière au canton de domicile du contribuable à la fin de la période ou de l’assujettissement
Dans ce cadre, la Circulaire n° 35 du 26 août 2020 de la CSI explique en détail les compétences et les pocédures et vise également à harmoniser les procédures entre les cantons.
D’autres règles contraignantes pour les cantons, notamment relatives au calcul de l’impôt à la source ainsi qu’à la procédure en matière intercantonale, sont contenues dans la Circulaire n° 45 du 12 juin 2019 sur l’imposition à la source du revenu de l’activité lucrative des travailleurs, publiée par l’Administration fédérale des contributions (AFC; Circulaire n° 45 de l’AFC).
B. Competénce territoriale pour percevoir l’impôt à la source